海安**有限公司与南通百**限公司、海安县**经营部等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告海安**有限公司（以下简称盛**司）与被告南**有限公司（以下简称百**司）、被告海安县日月汽车材料经营部（以下简称经营部）、被告南**有限公司（以下简称汽车城）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼中百**司提出反诉，为减少当事人讼累，本院决定合并审理。庭审中，原告盛**司的法定代表人单**及其委托代理人丁再国，被告百**司的委托代理人王**、吉*来，被告经营部及汽车城的共同委托代理人吉*来到庭参加诉讼。本案审理有人民陪审员吴**、吕**、闾**共同参与，其中人民陪审员吴**为本案合议庭组成人员。本案现已审理终结。

原告诉称

原告盛**司诉称：2008年10月，被**公司与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承包的日月商务中心工程项目中的木工、瓦工、钢筋工、外装、现场管理、施工资料、材料送验、水电、消防等劳务分包给原告；劳务报酬约定为213.80元／平方米。被告汽车城、经营部为该工程业主。工程完工后，被告汽车城、经营部尚欠原告工程款4279868.29元未付。要求判决三被告支付工程款4279868.29元。

被告百**司答辩并反诉称：盛**司在工程施工过程中，有工期延误、工程质量等问题，要求判决反诉被告盛**司支付违约金73730000万元，赔偿质量问题引起的损失622038万元。

被告辩称

被告经营部、汽车城辩称：劳务合同是百**司与盛**司签订的，支付工程款责任应由百**司承担。

原告盛**司针对被告百**司的反诉答辩称：我方不存在延期的事实，工程延期的责任不在我方。

本院查明

经审理查明：2008年12月，被**公司与原告盛**司签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定将南通**中心工程分包给原告盛**司，分包范围为木工、瓦工、钢筋工、外装、现场管理（配备专职的安全员、质检员、施工员、资料员等五大员）、施工资料、材料送检（含检验费用）、水、电、消防提供分包劳务内容及其他；劳动报酬采取固定劳务报酬（含管理费，含安全费、保险费已在总价内），每平方米213.8元。

该工程实际开工日期为2008年10月8日，亦为合同约定开工日期。2010年4月，案涉工程中的营业用房已开始对外出租，同年6月，案涉工程中的住宅用房亦开始出售。2013年9月5日，案涉工程已通过验收。2013年2月5日，原**公司法定代表人签字确认，工程总面积为43112.02535㎡。

工程施工过程中，被告经营部法定代表人于2009年5月13日出具一份《三层顶部的变更及计算工作量的方法通知》，其内容为“一、三层顶部变更另出图纸说。二、三层顶部的计算面积方法：1、高层部位面积按实计算。2、去除5个采光井的面积。3、其余部分的面积按75%计算建筑面积，到时按此单给予结算。”2009年8月3日，海安县人民政府发文，标题为“关于责成县城市管理行政执法局对海安县日月汽车材料经营部违法建设的建筑物采取强制措施的决定”。2010年6月至10月间，原告盛**司多次向被告经营部发出工作联系单或函，要求其及时供应施工材料。

另查明，被告经营部、汽车城为关联企业，企业法定代表人均为吉加明，被告经营部为案涉工程的业主，建设完工后由被告汽车城用于经营。

再查明，案涉工程于2009年4月2日取得海安县发展和改革委员会项目核准，当月9日取得建设工程规划许可证。同月27日，被**公司取得案涉工程的中标通知书，当日即与被告经营部签订建设工程施工合同。同年9月4日，案涉工程取得建筑工程施工许可证。工程施工过程中，被**公司仅派其工作人员周*为项目负责人，参与原告盛**司与被告经营部纠纷协调，全部工程施工均由原告盛**司独立完成，工程款由被告经营部直接向原告盛**司支付，被告经营部亦未向被**公司支付其他工程款。

上述事实，有盛**司提供的建设工程施工劳务分包合同、建设工程施工合同、中标通知书、授权委托书、海安县人民政府（2009）海政法字第90号文件、变更通知、工作联系单、收据、日月车城商铺租赁合同书，被告经营部提供的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、工程量确认单及双方当事人陈述在卷佐证。

本案事实最大的争议为确定百**司实际支付工程款，为此，双方当事人共同委托专业人员进行测算。

专业人员经测算，出具书面报告。报告中涉及工程量增减内容如下：

（1）原告设计商务酒店变更为住宅用房，应调减159543.32元；

（2）经建设方认可图纸变更调增165486.66元；

（3）因建设方无施工手续，海**管局责令停工损失为359048.30元；

（4）因建设方未及时提供施工材料停工损失为264062.09元；

（5）因防火墙后续施工，调增人工费为1295.99元；

（6）因汽车坡道后期施工，调增7898.43元。

以上合计调增638248.15元（含停工损失623111.20元）。

报告中因工程存在问题应调减内容如下：

（1）回填土未分层夯实增加费用为28401.45元；

（2）台阶下沉整改费用为3951.19元；

（3）一层轴差损失为2762元；

（4）二层顶三层平面因施工工序造成多次返工损失为3524.43元；

（5）卫生间蹲坑便斗水管未安装费用为4400元；

（6）四层至十四层楼梯踏步返工费用为26873.28元；

（7）应急灯及指示灯未安装费用为39423.05元；

（8）楼梯间风口错位重新安装费用为2000元；

（9）地下室1-2层电线未穿费用为30828.46元；

（10）4-14层消防线管未预埋费用为17785.72元；

（11）桥架盖板未施工费用为16368.02元；

上述费用合计为176317.60元。

综上，根据原告盛**司确认的施工面积及合同约定的工程单价，案涉工程基础工程价款为9217345.60元，结合工程测算增减应增工程价款为15136.95.元（不含误工损失），工程实际价款合计为9232482.55元；另原告盛**司为被告代垫款项77889.58元，被告应向原告盛**司支付款项为9310372.13元。现被告已支付8318293元，被告尚应支付工程价款992079.13元。

庭审结束后，参与审理的人民陪审员评议后的基本意见是：百**司应按实际工程量支付工程款，工程没有按期完工，原告有一定责任。

本院认为

本院认为：被告百**司承接被告经营部的案涉工程后，不亲自履行合同约定的对被告经营部的责任和义务，而是将其承包的全部工程转给原告盛**司，被告百**司的行为构成违法转包，为法律所禁止。故被告百**司与原告盛**司有关案涉合同无效。被告百**司与原告盛**司均明知案涉合同无效的情形，故双方对于无效合同的缔结，过错相当。虽然原、被告间案涉合同无效，但鉴于原告盛**司已经履行合同大部义务，故原告盛**司已经履行部分，被告百**司应当按照约定补偿原告盛**司。

对于原告盛**司因履行与被告百**司成立的无效合同造成的损失，双方应当按照各自的过错承担。故被告百**司主张的损失176317.60元，原告盛**司应当承担一半；而原告盛**司的损失因被告方面的过错较大，应承担主要责任，本院酌情确定其承担436178元。基于原告盛**司与被告百**司缔结的合同无效，故双方之间约定的违约金条款亦无效，原告盛**司及被告百**司均无权向对方主张违约金等权利。

被告经营部作为业主，应当在其拖欠被告百**司的工程款限额范围内与被告百**司就被告百**司对原告盛**司的上述义务承担连带责任。被告汽车城不是本案合同当事人，原告盛**司亦无其他证据证明被告汽车城应当对其承担民事责任，故原告盛**司主张被告汽车城承担民事责任的请求应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告百盛公司支付赔偿原告盛**司工程款992079.13元。

二、被告百盛公司赔偿原告盛联公司损失436178元。

二、原告盛**司赔偿被告百**司损失88158.80元。

上述一、二、三项相抵，百**司尚应给付盛**司人民币1428257.13元，于本判决生效后10日内履行完毕。

四、被告经营部在欠付被告百**司的工程款范围内就被告百**司对原告盛**司的上述债务承担连带责任。

如果被告百**司、经营部未按本判决指定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告盛**司的其他诉讼请求。

六、驳回被告百盛公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费41039，由原**公司承担24623.40元，被告百**司承担16415.60元（已由盛**司代垫，百**司在履行上述义务时一并给付原告）；反诉案件受理费8517元，由反诉原告百**司负担7409.80元、反诉被告盛**司承担1107.20元（盛**司负担部分已由百**司代垫，在百**司履行上述义务时予以扣减）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费49556元（该院开户行：中**行南通市西被闸支行，户名：南**政局，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日