上海浦朝建筑**限公司与徐州**限公司、徐州苏**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海浦朝建筑**限公司（以下简称浦**司）与被告徐**限公司（以下简称阁云公司）、被告徐州**有限公司（以下简称苏**司），第三人耿**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浦**司诉讼前向本院提出保全申请，本院依法作出（2013）徐**保字第0030号民事裁定，对被**公司及苏**司的财产进行了查封。原告浦**司的法定代表人史**、委托代理人汤**、张**，被**公司与被告苏**司的共同委托代理人黄*到庭参加了诉讼，第三人耿**经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浦朝公司诉称：2011年8月28日，原告浦朝公司与被告阁云公司就苏**司新建厂房工程签订建设工程施工合同，合同就工程内容、承包范围、工期、合同价款、付款方式、竣工验收、违约责任等做出了具体的规定。2012年6月2日双方当事人签订约定书，就原告浦朝公司帮助被告苏**司融资及原合同内容变动等做出约定。合同签订后，原告在被告未付款的情况下进行施工。并实际完成约定工程量。后经结算工程款为1899.1497元。截至2012年8月28日，被告仅支付工程款20万元。原告遂诉讼来院，要求：1、判令解除双方当事人于2011年9月16日签订的建设工程施工合同。2、请求判令被告支付原告工程款人民币14784455.88元。3、请求判令被告赔偿原告各项经济损失（包括工程款总数每天千分之二的违约金、融资利息损失、诉讼损失）人民币16469731.60元。4、请求确认原告对工程价款享有优先受偿权。5、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

二被告共同答辩称：一、涉案的施工合同为无效合同，应终止履行而不是解除，理由如下：1、本案的实际施工人耿**借用原告方资质同被告签订合同。2、涉案的工程由耿**以包工包料自负赢亏的方式进行经营管理，耿**是实际施工人并非原告公司职工。3、原告与耿**之间是典型的挂靠关系，我们持合同无效的法律依据有最高人民法院建设工程施工合同的司法解释、江苏**民法院关于审理建设工程若干问题的意见、江苏**民法院建设工程施工合同案件审理指南。合同无效的责任在于原告，应由原告承担因合同无效所产生的法律后果。二、原告诉请工程款不具备法律和事实的请求条件，理由：1、依据相关法律规定只有竣工验收合格，施工方才能请求支付工程款，对于未经竣工验收合格的工程，施工方请求支付工程款，人民法院不予支持，本案工程原告方未能举证证明已经竣工验收，并且为合格工程，所以其请求支付工程款的诉请不应予以支持。2、原被告双方的合同第26条明确约定竣工验收合格后支付工程款的70%，对于未经竣工验收的工程原告请求工程款显然没有合同依据。三、涉案工程虽经鉴定，鉴定的工程价款应当扣除我方提出异议的四个部分，第一，未经监理签证的工程，不应计算工程价款，第二，钢结构的费率应执行管理费9%，利润5%，第三，合同约定工程款应下浮8%，虽然2012年6月2日原被告之间的约定下浮3%，但由于原告并未履行借款三百万的合同义务，所以3%的约定合同条件并没有成就，仍应执行原合同约定的下浮8%，第四，二次浇灌的工程价款是由于原告施工失误造成，不应重复计算。另外，造价中的利润部分也应当予以扣除。四、涉案工程存在严重质量问题，被告已申请对工程质量进行鉴定，并交纳了五万元鉴定费用，目前终止鉴定的做法将导致案件的事实无法查清，同时也导致原告不能完成举证责任，因此我们建议应继续对工程质量问题及整改修复费用进行鉴定。五、原告所主张的1600余万的经济损失不应受到支持，理由：1、合同无效，原告诉请的合同依据不受法律保护。2、涉案工程由实际施工人耿**投资施工，原告所谓的经济损失并不存在。六、二被告法定代表人共同向实际施工人支付320万元以及向原告支付的20万元，应作为已付款计算。七、根据原被告之间2012年6月2日所签订的约定书第五条的约定，原告应在2012年8月5日前将一号钢结构车间整体完成，直至今日原告既没有完成合同约定的工程也未能向被告提交竣工验收资料，原告的行为已构成严重违约，导致被告在长达近二年的时间内无法使用涉案工程，给被告造成了数千万元的经济损失，应由原告进行赔偿，我们保留另案诉讼的权利。综上，原告的各项诉请既无事实依据更无法律依据，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

第三人耿**经本院公告送达，未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩意见及证据。

本院查明

经审理查明，2011年9月16日，原告浦**司（乙方）与被告阁云公司的前身江苏**限公司（甲方）就被告苏**司新建厂房工程签订建设工程施工合同，合同约定：一、工程名称：江苏徐**有限公司新建厂房，工程内容：车间、厂房、综合楼、办公楼、绿化、室外整体等；建筑面积：约五万平方米；资金来源：自筹。二、承包范围：经项目所在地建设行政主管部门审批的施工图纸文件及说明的全部内容（含土建、水电等），以包工包料方式由承包人总承包施工。三、合同工期：发包人取得《施工许可证》后书面通知承包人正式开工，具体开工日期以发、承包人双方现场代表签字为准。竣工日期：为承包人送交竣工报告的日期，若需返修后才能达到竣工质量要求的，应为承包人修复后提请发包人验收的日期。四、合同工期总日历天数360天（暂定）。五、合同价款约4500万元（以实际决算价为准）。……合同的专用条款部分约定：监理单位为江苏创盛项目管理有限公司。总工程师：张**。工程项目经理：杨**。本合同为可调整价格合同，合同价款调整方式为：按施工期间内，按江苏省徐州市建设行政主管部门和造价管理部门关于人工费、机械费、材料费、综合管理费、措施费、规费和税金调整规定，以及双方在施工期间现场签证确认的价格进行调整。本工程按照三类工程标准取费。浦**司按照决算总造价下浮8%对甲方进行让利。工程量确认：承包人向工程师提交已完成的工程量计量计价（含各种税、费）报表。工程师收到计量计价报表后，5天内审核完毕，并书面确认。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程款均以转账方式汇入承包人设立的专用账户。2、单体工程主体结构（一结构）完成甲方（阁云公司）在60天内支付乙方（浦**司）完成工程量的70%。3、单体工程竣工，甲方（阁云公司）支付二次结构工作量的70%。4、单体工程验收合格，甲方（阁云公司）支付乙方（浦**司）该栋建筑总造价的70%，审计决算甲方应在45天内完成，完成后7天内支付至结算总价的95%，除留5%作为保修金外，其余工程款均结清。6、预留结算总造价的5%的工程款作为保修金，待工程竣工验收满一年后的7天内支付4%（扣除发生的保修费用），工程竣工验收满五年后的7天内付清扣除发生的保修费用。本案工程所需材料均由承包人采购，承包人采购水泥、钢筋符合省、部优质产品。合同专用条款第8条约定：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的实际：发包人应在开工前15天，完成土地征用、拆迁补偿、施工场地平整等前期工作，并应满足施工要求。（2）…。（3）…。（4）…。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前15天由发包人办理好施工所需的必要证件。

发包人未按合同约定支付工程进度款，应承担的违约责任：1、每逾期一天，按欠付工程款总额的千分之二支付违约赔偿金。2、工期顺延。

合同补充条款约定：1、双方约定本工程预、决算依据：（1）按施工图纸和实际完成的工程量计量；（2）土建工程安装《江苏省建筑和装饰工程预算定额》（2004）版，水电安装工程按照《江苏省安装工程预算定额》（2004）版，三材、地材、水电等按施工期间当月徐州市建设工程造价部门颁布的市场信息指导价调整补差。定额不全或无定额的工程项目由双方面议协商定价，经甲方驻工地代表认可签字后列入工程结算。机械、人工费按照施工期间现行相关文件进行按实调整（最新文件）。但取费标准仍按上述建筑工程主体定额取费规定执行。（3）本工程乙方同意按照工程总造价下浮8%作为优惠后办理工程结算。（4）合同签订后，发包人应提供工程项目建设立项批文、建设规划许可证、用地许可证、总体规划平面图、建设设计钻探建审等文件和发包人公司营业执照等相关复印件交给承包人，作为承包人留档资料使用。5、双方约定若因发包人土地使用证，报建报批手续不完善，受政府行政机关处罚或村民干扰，造成无法施工或停工，给承包人造成经济损失，均应按本合同第35款约定办法赔偿承包人。（35款系违约部分约定。无具体关于批建手续的约定，合同第40页。）合同尾部由阁云公司、浦**司盖章，张**、史**签字。

涉案工程在2011年10月8日开工。2012年1月15日停工，2013年5月原告诉至本院。涉案工程所占用土地为集体土地，未取得建设审批手续。

合同签订后，江苏**限公司变更为徐州**限公司。2011年9月，苏**司成立。**公司法定代表人仝海燕与苏**司法定代表人张**夫妻。

2012年6月2日原告浦**司与被告苏**司签订约定书，内容为：苏**司刘*工程建设新建厂房项目，由于工程项目承包责任人耿**有事未能到场（耿**委托杨**参与）共同洽谈施工现场相关事宜，经建设方（张**）与项目承包责任人耿**电话沟通，依据耿**与张**的电话约定及建设方与施工方的共同约定：1、2012年6月5日至2012年6月15日史**借给张**的合计三百万元人民币，借期为四个月。本金由张**按借款协议约定期限内从支付的工程款中归还，如逾期，利息按3.5%月息由张**承担。2、借给张**的合计三百万元人民币，在约定借款协议期限内，本金的利息由项目承包责任人耿**按3.5%月息归还史**。3、苏**司新厂房项目原合同条款中乙方按照决算总造价下浮8%对甲方进行让利，现改为：乙方按照决算总造价下浮3%对甲方进行让利结算，5%甲方让利给耿**作为借款利息补偿。4、建设方（张**）保证在2012年6月20日前支付给施工方（浦**司）工程款一百万元。5、本工程项目，施工方在已筹集的四百万元资金下，保证在2012年8月5日前将1号钢结构车间（除车间地面、车间大门、水电安装、雨水管、下水道外）整体完工。6、本次所（借）筹集的共计四百万元建设资金，建设方与施工方必须“专款专用”在苏**司新建厂房1号钢结构车间工程项目上，任何人不得进行擅自挪用。7、本约定书经约定方签名盖章生效后同时终止原合同中生活楼、办公楼和2号厂房工程建设，改为原合同只履行1号厂房、桥梁和配电房的结算。原合同中未履行的部分工程项目待以后建设方与施工方再行商议、决定。8、建设方与施工方应共同依据国家的相关法律、法规，建筑业的相关规范、规定，尽快备齐所需资料区政府主管部门办妥“施工许可”等相关手续。本约定书经约定方签名盖章后即生效，与双方签订的施工合同具有同等的法律效力。苏**司、浦**司盖章确认，张**、史**签字。原告浦**司员工杨**作为委托证明人在约定书尾部签名捺手印。

2012年6月2日，被**公司与被告苏**司签订借款协议书一份，内容为：由于苏**司新建厂房工程项目所需建设资金未能及时投入到施工现场，造成目前工程项目属于停工待料状况……面对工地现状，双方都焦急万分。现乙方（浦**司）受甲方（苏**司）委托，已在沪寻找到融资人，并以乙方企业作为该借款担保后，融资人授以乙方全权负责借款事宜。甲乙双方本着工程建设为重，经友好协商，就甲方借款事宜达成如下协议：1、甲方（苏**司）借乙方（浦**司）人民币三百万元，第一笔贰佰万元在2012年6月5日前甲方收取，第二笔一百万元在2012年6月15日前甲方收取，实际借款数额（以借据或银行汇款单为准）。期限为四个月，期限内利息由项目承包负责人耿**按照3.5%月息归还乙方（史**）；如逾期，利息按3.5%由张**承担至本、息偿清为止。2、甲方愿意以徐州苏**司及所有家庭财产（包括动产和不动产）向乙方提供本借款履约（担保）抵押；若甲方到期未能履约还款，乙方有权处置甲方的履约（担保）抵押物。3、本次所借之款，甲方必须专款专用在苏**司新建厂房项目上，双方不得挪用。4、本次借款，甲方如未按照上述约定履行，甲方自愿且要求在乙方公司经营所在地：上海**民法院提起（接受）诉讼。本协议一式二份，双方各执一份，经双方签名或盖章后生效。有效期为甲方借款全部归还，利息结清终止。原告浦**司、被告苏**司在尾部签字盖章。张**、史**分别签字。

原告主张上述借款协议已经实际履行，并按照上述约定书的约定向被告主张利息损失。但原告没有提供银行汇款凭证，原告主张钱没有直接给被告而是用到工地上去了。被告则抗辩认为原告根本没有履行该借款义务。

2011年10月2日，原告浦朝公司与耿**签订工程项目企业内部承包责任协议书一份，该协议书约定：1、乙方（耿**）已经完全知悉甲方（浦朝公司）的各项管理制度，自愿遵守并接受甲方对其的管理与约束。已完全了解甲方与发包方签订的项目施工承包合同的所有内容，承担甲方在项目施工承包合同中的各项相关权利义务，责任与风险。2、乙方（耿**）以包工包料、包安全、质量、进度方式施工总承包苏**司新建厂房工程。乙方自行独立核算，自负盈亏。工程项目的所有成本包括：建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、各职能部门及政府对项目部或企业的罚款，工程项目质量保修等费用的支出均由乙方承担。工程项目盈利由乙方享有，亏损由乙方承担。3、甲方负责乙方在甲方资质范围内的合同管理。提供必需的招投标企业资料，人员证书等，对工程预、决算进行审核协助乙方解决施工合同签订于履行过程中遇到的问题。指导监督乙方搞好全面质量管理和安全生产、文明施工管理……。经济责任：甲方按国家税收政策规定实行代收代付，乙方不得拖欠各类税收和费用，……。

2011年10月至2012年3月26日间，被告阁云公司向耿**累计付款320万元。2012年3月9日、2012年3月23日、2012年5月15日耿**就上述款项分别向张**出具108万元、112万元、100万元的借条三张。2012年8月28日，阁云公司向浦**司付款20万元。

2012年6月8日，苏**司的法定代表人张**在原告提交的签收单上签字收取签证单15份，并手写“以下内容在15个工作日内验收确认。”

2012年8月28日阁云公司向浦朝公司打款20万元。

原告浦**司对于2012年8月28日的20万元款项予以认可，但是认为合同约定工程款打到浦**司的专用账户，阁云公司向耿**的付款不应认定为工程款。

原告提交其自行制作的结算书决算价为1899.1497元。审理过程中，原告要求解除合同，申请对已经完工工程量进行鉴定，后经本院委托江苏正**有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论：14784455.88元。鉴定公司对工程造价中的利润部分单列，数额为336840.28元。原告对鉴定报告无异议并据此调整其诉讼请求，但是认为合同无效的责任应当由被告承担，故不应将利润部分扣除。二被告认为：鉴定报告不能作为定案依据，理由：1、无监理签字的签证部分工程量不应作为原告施工工程。不应计入造价。2、钢结构部分不属于土建，应当按照江苏省定额标准适用与土建不同的费率，应当执行管理费9%，利润5%。3、合同约定下浮率8%，应当按此下浮后计算。4、二次浇灌的工程是因原告的施工原因造成的，故二次浇灌部分的造价不应由被告承担。5、利润也应当扣减。

鉴定人员张**、荣**到庭接受双方当事人质询，对于被告的意见，鉴定人员答复认为，1、签证单虽然没有监理签字，但是从签证单的明细签收单上可以看出，被告的法人张**于2012年6月8日签字，并注明“以下内容在15个工作日内验收确认”。因此对于未在15各工作日内签字认可的签证部分，应视为已经确认。作为签证工程计入造价。2、关于双方合同约定及补充条款均约定了费率，且按照江苏省建设工程费用定额中约定的钢结构厂房属于建筑工程，金属结构属于江苏省建设工程与装修工程计价表内容，在没有特殊约定把构件吊装单独发包的情况下作为建筑工程执行。故在鉴定中执行双方约定的三类工程正确。3、关于下浮率问题，鉴定报告中并未处理，由法院认定。4、二次浇灌在图纸中有说明，是抗剪件与预埋螺栓在设计图纸中要求做的混凝土保护，并非施工错误进行的二次浇灌，被告的理解错误。鉴定过程中只是给了正常的混凝土浇灌费用并未重复计算。

庭审中原告主张耿**是其公司人员，其与耿**系内部承包关系，但是拒绝向法庭提供该内部承包书。对于被告举证的内部承包责任协议书，原告予以认可。另双方当事人对于涉案工程未实际交付均不持异议。

被告向本院提出质量鉴定申请，但是被告未按照要求预缴相应鉴定费用，故无法进行鉴定。原告主张其施工的工程质量合格，提供材料进场合格证明及监理签字的准许进场使用的材料报验单。且有监理签字认可已施工部分合格，可以进行后续施工的地基、基础施工工序质量报验单；基础部分模板、钢筋施工合格后的混凝土施工记录等证据。

以上事实有双方当事人陈述及建设工程施工合同、约定书、签证单、鉴定报告书、鉴定机构恢复函等证据予以证实。

本院认为

经双方当事人确定，本案争议焦点为：1、涉案合同效力如何认定；合同应否解除。2、被告应否向原告支付工程款，二被告如何承担责任的问题。3、应付款数额如何认定（已付款数额、欠付款数额如何确定）。3、原告要求的经济损失是否应当支持，数额如何计算（违约金、融资利息、材料款损失）。4、原告是否享有优先受偿权。

本院认为，一、关于合同效力问题。涉案土地系集体土地，涉案工程在庭审结束前未能取得工程立项手续、建设工程施工许可证、施工许可证等相应的证件，故双方当事人签订的建设工程施工合同因违反法律规定而无效。因合同无效，依法应当终止履行，故原告要求解除合同的请求没有依据。

二、被告应否向原告支付工程款，二被告如何承担责任的问题。1、被告虽然对工程质量提出异议并申请鉴定申请，但是在本院同意其鉴定后因被告的原因无法进行质量鉴定。故被告对于自己的主张因其证据不足本院不予支持。因此，在无证据证明工程不合格的情况下，虽然涉案合同无效，根据法律规定原告有权参照该合同要求被告支付工程成本价。2、关于耿**的身份，原告虽然认为耿**是其公司员工，但是没有提供证据予以证实，且从原告与耿**签订的内部承包协议看，耿**系涉案工程的实际施工人。故原告关于被告向耿**付款不予认可的主张没有法律依据，本院不予支持。3、二被告如何承担责任的问题，涉案工程系苏**司新建厂房，合同签订时苏**司尚未成立。虽然工程系由阁云公司发包给浦朝公司与承建，但是在作为甲方在合同及约定书、协议书等材料上签字的一直是苏**司的法定代表人张**，故被告苏**司已经实际参加到涉案建设工程施工合同履行过程中。被告苏**司与被告阁云公司应当共同向原告浦朝公司承担付款责任。

三、关于应付款数额如何认定的问题，1、已付款数额，虽然原告与被告签订的合同约定向原告付款时应当打入约定的专用账户，但是鉴于耿**的身份，被告向耿**支付的320万元，应当认定为已付款。另双方当事人均认可直接向原告浦朝公司付款20万元。综上，被告阁云公司已付款为340万元。2、关于鉴定报告，经原告申请，本院依法委托鉴定机构，依照双方当事人质证后的相关资料，结合工程实际情况对工程造价进行了审计，且鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。因此该鉴定报告可以作为定案依据。关于被告提出的异议部分为：第一，签证单部分，被告没有在15个工作日内予以签字确认，因此此部分工程款应当予以扣减。但是从签证单中张格云签字内容为“以下内容在15个工作日内验收确认”，故被告在约定时间未另行确定的情况下应当认定为同意该项变更。第二，费率问题，按照江苏省建设工程费用定额，钢结构厂房属于建筑工程，在没有特别约定的情况下，被告主张本案钢结构应当执行与土建不同费率没有依据。故鉴定报告执行了双方约定的三类工程并无不当。第三，下浮率问题，虽然双方在合同中约定“原告按照决算总造价下浮8%对被告进行让利”，但是由于合同无效已经就利润部分进行了扣减，原告仅就工程成本价向被告主张权利，故不应另行扣除下浮部分工程款。第四，二次浇灌费用，此部分工程系正常施工费用并非原告施工错误进行的二次浇灌。鉴定报告也未显示重复计算混凝土浇灌费用，不应予以扣减。第五，利润部分，因涉案合同系三无工程，鉴定过程中就利润部分也已经单独列明，故对利润部分造价336840.28元，应在总造价中予以扣减。综上，被告应付工程款数额为：总造价14784455.88元-利润336840.28元-已付款3400000元u003d11047615.6元。

三、对于原告浦**司主张的损失部分，1、违约金部分，原告按照合同约定的逾期付款利息主张违约金损失，但是因涉案合同无效，且工程至今未有交付，原告无权向被告要求违约金。2、融资利息部分，从庭审情况看，原告对于300万元借款没有提供向被告付款的证据，不能证明该借款确实发生过。即使存在原告所述的将款项用在工程上的情况，按照合同约定承建人自筹款建设，该款也不应视为被告的借款。3、对于原告主张的因材料商起诉其为此付出的101万元损失部分，因工程施工是包工包料自筹资金施工，因此向材料商付款是原告的责任，要求被告承担无依据。

四、原告是否享有优先权问题，因双方签订的建设工程施工合同无效，且涉案工程系三无工程，故原告无权主张优先受偿权。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决如下：

裁判结果

一、被告徐**限公司、被告徐州**有限公司于判决生效之日起三十日内，向原告上海浦朝建筑安装工程有限公司支付工程款11047615.6元。

二、驳回原告上海浦朝建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费183755元，保全费5000元，鉴定费79000元合计267755元，由原告上海浦朝建筑安装工程有限公司承担112516元，被告徐州**限公司、徐州苏**有限公司共同承担155239元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏**民法院。同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：南京市**路分理处，帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一五年三月九日