江苏中**限公司与徐州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏中**限公司（以下简称中**司）与被上诉**业有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第0399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人刘**、刘**，被上诉人中**司的委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**司原审诉称：中**司因与丰县住房和城乡建设局签订《第四期保障性住房开发建设合同》获得丰县第四期保障性住房开发建设资格。中**司根据中**司发布的建设工程招投标文件参加招标。2011年9月，中**司中标其中第一标段JS19-22、27-30号楼及JS18和LZ1、2、3、5号楼施工工程，中标后，中**司根据中**司的要求交纳了工程履约保证金130万元。合同生效后，中**司精心组织工人施工，工程进展顺利。2011年12月21日，中**司要求中**司停止施工。2012年3月30日，中**司收到中**司通知函，才知道中**司已被丰县住房和城乡建设局取消了开发资格。中**司要求返还保证金130万元，并赔偿损失，中**司一直置之不理。现要求中**司返还保证金130万元及利息（以130万元为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准，从2012年1月17日起计算至本判决确定的给付之日），赔偿损失2145089.76元（停工损失744000元，自2011年12月21日停工之日计算至2012年4月20日，共120天，扣除春节10天；工程进度款损失635837.76元，按合同约定应付工程款未及时足额给付，以未付的工程款为基数，按月利率2%计算；设备架材租赁费765252元），并负担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

中**司原审辩称：首先，中**司收取中**司的130万元保证金属实，但中**司交纳工程保证金延期，已违反合同约定，已构成违约；且收取的130万元系质量保证金，目前建设工程尚未完工，应待结算后予以退还。其次，中**司提交索赔申请表系其单方制作形成，不能作为其损失的计算依据。再者，中**司的停工是由丰县住建局相关文件规定所致，春节期间及天气寒冷停工与中**司的行为无因果关系。综上，请依法驳回中**司的诉讼请求。

一审法院查明

经审理查明：2011年8月1日，丰县住房和城乡建设局（甲方）与中**司（乙方）签订《丰县第四期保障性住房开发建设合同》一份，约定由中**司开发建设丰县第四期保障性住房，并对工程建设的质量、工期、安全等负全责。前述开发合同签订后，中**司发布招投标公告，中**司进行了投标，并中标《丰县第四期保障性住房》第一标段中的JS19-22、27-30号楼及JS18和LZ1、2、3、5号楼施工工程。2011年9月28日，双方签订涉案的JS19-22、27-30号楼建设工程施工合同一份，合同价款为3285.2842万元。双方还签订了涉案JS18和LZ1、2、3号楼建设工程施工合同一份，合同价款为1380.1793万元。2011年11月27日，中**司还向中**司发出了涉案LZ5号楼建设工程中标通知书，中标合同价款为324.2427万元。涉案建设工程施工合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。中**司于2012年1月17日向中**司交纳了保证金130万元。

涉案建设工程施工合同对工程量确认、工程进度款的给付约定如下：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工工程量，并在计量前24小时通知承包人。承包人为计量提供便利条件并派人参加，承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致承包人未能参加计量，计量结果无效。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间，发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后15天起计算应付款的贷款利息。工程进度款支付的时间和方式为银行转账、拨入承包人指定账户。二层结构工程完成后，七日内支付合同价款的30%。

施工合同签订后，中**司主张其中的JS19-22、27-30号楼实际施工至三层框架，达到支付工程进度款30%的要求；JS18、LZ1-3号楼仅进行了部分施工，未达支付工程进度款的条件。中**司认为其中的JS19-22、27-30号楼中**司实际施工至框架二层，不符合支付工程进度款30%的条件。2011年12月15日，中**司申请中**司支付工程进度款10944000元，要求中**司于2011年11月20日前支付工程进度款。2011年12月16日，涉案建设工程监理公司对中**司提交的工程量予以计量确认。经中**司催要，中**司于2012年1月20日支付工程进度款400万元，下余工程进度款6944000元一直未付。

2011年12月21日，中**司根据丰建发（2011）第58号文通知，向中**司下达停工通知书，停工通知书还载明了没有接到上级通知复工之前擅自复工造成一切安全质量等问题，由施工单位全权负责。中**司的各项目经理在上述停工通知上签字。

又查明：2012年2月24日，丰县住房和城乡建设局以中**司在签订《第四期保障性住房开发建设合同》中存在欺诈、违法等为由，解除了双方签订的《第四期保障性住房开发建设合同》，中**司在收到上述解除合同的通知后，向与其签订建设工程施工合同的徐州宏**限公司、中**司等发出了解除建设工程施工合同的通知。2012年4月7日，中**司向中**司发函要求退还保证金130万元及承担相关违约责任，中**司予以签收。2012年8月，中**司要求中**司返还保证金130万元及承担相关违约责任诉至原审法院。

庭审中，中**司还要求中**司赔偿停工损失、延期支付应付工程进度款利息损失635837.76元、停工损失744000元、设备机械架材费765252元，合计2145089.76元（为JS19-22、27-30号楼各项损失），并提供单方制作的索赔明细单予以证实；中**司还要求中**司支付应付工程进度款自2011年12月20日起2012年4月20日止期间的逾期利息损失合计635837.76元，中**司对此均不予认可。

另查明：2013年5月15日，中**司要求丰县住房和城乡建设局赔偿损失1737.9万元向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

一、中**司收取中**司130万元保证金的性质如何确定，中**司要求中**司退还保证金130万元和支付利息，有无事实和法律依据的问题。双方签订的涉案建设工程施工合同是双方真实意思的表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。涉案建设工程合同总价款49897062元，合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。合同签订后，为保证建设工程施工合同的顺利履行，中**司向中**司交纳了保证金130万元，并非合同约定的施工合同价款的3%，且合同亦未约定承包人向发包人交纳质量保修金，故中**司向中**司交纳的130万元应为履约保证金，并非质量保修金。从本案查明的事实看，中**司根据中**司发布的招标文件的要求投保并中标，中**司中标后依中**司要求向其交纳履约保证金130万元。2012年2月24日，因丰县住房和城乡建设局解除了与中**司签订的《第四期保障性住房开发建设合同》，因前述开发建设合同解除，导致中**司丧失了《丰县第四期保障性住房》开发资格，致使双方合同无法继续履行，中**司已丧失继续占有中**司交纳的履约保证金的前提条件，故中**司要求中**司返还履约保证金130万元，于法有据，予以支持。因中**司丧失《丰县第四期保障性住房》开发建设资格，中**司向中**司发出了解除双方签订的建设工程施工合同的通知。涉案建设工程施工合同解除后，中**司于2012年4月7日向中**司发出退还保证金催告函，中**司予以拒收。因中**司拒收退还保证金的催要函，其并不知催告函的具体内容。2012年8月，中**司要求退还保证金诉至法院。故，中**司应按中**银行同期同类贷款基准利率为标准计算，支付中**司自2012年8月1日起至判决确定的给付之日止期间的银行利息。

二、中**司要求中**司支付逾期支付工程进度款利息损失及赔偿停工损失，有无事实和法律依据。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间，发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后15天起计算应付款的贷款利息。据此，本案工程计量于2011年12月16日得到确认，本案中，应支付工程进度款的最后日期为2011年12月30日，自2011年12月31日起，如仍未支付工程进度款，则中**司应按同期银行贷款基准利率支付应付进度款利息，故中**司要求中**司支付自2011年12月31日起至2012年4月20日止期间逾期付款银行利息损失，于法有据，予以支持；经中**司催要，中**司于2012年1月20日支付工程进度款4000000元，下余应付进度款6944000元一直未付，故自2012年1月21日起，中**司应以6944000元为基数，按银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息。综上，中**司应支付中**司逾期支付工程进度款利息损失合计135246元。

中**司提供由监理公司签证的索赔清单，要求中**司赔偿停工损失、设备架材租赁费合计1509252元，中**司对此不予认可。对此，法院认为，中**司提供的上述清单仅能证明停工时间，不能证明复工时间，上述证据不能证明因中**司原因停工的具体天数及损失的具体构成，因损失的构成、确认并非监理工程师的职责范围，且中**司对其上述主张不申请司法鉴定，故对中**司提供的上述证据不予采信，对中**司要求中**司赔偿停工损失、设备架材租赁费1509252元的诉讼请求，不予支持；中**司可待取得相关证据后，另行主张权利。中**司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条和第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、中**司于判决生效后十日内返还中**司保证金130万元，并支付利息（以130万元为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率为标准，自2012年8月1日起计算至判决确定的给付之日止）。二、中**司于判决生效后十日内支付中**司逾期支付工程进度款银行利息损失135246元。三、驳回中**司的其他诉讼请求。案件受理费34520元，减半收取17260元，由中**司负担7260元，由中**司负担10000元（随案款一并支付给中**司）。

上诉人诉称

上**阳公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、上**阳公司在2011年12月21日收到被上诉人的停工通知后没有再收到被上诉人的复工通知，也没有再组织施工，上诉人现主张至2012年4月21日的损失赔偿合法有据。2、上诉人的损失经过监理公司的审核确认。3、2012年4月25日上诉人依据合同通过特快专递向被上诉人邮寄了费用索赔申请表（函）及相关证据资料，2012年4月28日被上诉人拒收，并于5月2日退回。该邮件内容在一审法院当庭拆封，证明上诉人提供证据的真实性。4、被上诉人对上诉人提出的索赔报告等在规定时间未予答复，根据合同约定应视为对上诉人索赔的认可。综上，请求二审法院依法撤销原判，在一审判决支持的部分工程进度款利息损失的基础上，根据索赔清单，改判增加损失赔偿2009843.76元。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，上诉人主张的赔偿无事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院一致。

二审归纳争议焦点为：涉案索赔清单能否作为停工损失计算依据。

本院认为

本院认为：涉案索赔清单不应作为停工损失的计算依据，首先，上诉人中**司主张停工损失所依据的索赔清单是上诉人单方制作的，被上诉人中信公司不予认可；其次，上诉人主张根据涉案建设工程施工合同通用条款“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求”，则应视为发包人对该项索赔已经认可，但是根据该合同专用条款第5.2条之规定，“监理单位委派的工程师姓名马**，职务总监，发包人委托的职权：负责施工过程中的质量、进度、投资、现场安全文明施工控制，负责工程建设的组织协调工作，工程隐蔽验收、主持工程的主体验收及定期的现场施工调度会以及发包人工程管理制度赋予的权利。需要取得发包人批准才能行使的职权：工程变更、工程量增减的签证、停复工令。”由此可见，监理工程师无权接收承包人递交的停工损失申请或代表甲方对停工损失直接予以确认，其在索赔清单上签字的行为对发包人不应产生效力。

综上，上诉人中**司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

案件受理费22879元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日