李**与蒋**、徐州运**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因与被上诉人李**、原审被告徐州运**有限公司（以下简称运**团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第0875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人蒋**的委托代理人万*、被上诉人李**及其委托代理人程**，原审被告运**团的委托代理人时亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年6月30日，运**团与徐州经济**经营有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由运**团承建徐州**发区蟠桃五期安置楼项目29、33、37、38、39、43、44、45、49、50、51号楼及幼儿园工程。2008年7月9日，运**团与李**签订施工合同一份，约定将蟠桃五期四标段中的37、38、39号楼及幼儿园工程分包给李**施工。2008年8月13日，李**以运**团的名义与蒋**签订《工程内部分包合同》一份，将蟠桃五期四标段中的38号楼工程分包给蒋**施工，约定了李**为甲方代表行使权利、履行职责，蒋**为乙方代表行使权利、履行职责；工期210天；工程量按实际发生量结算；每次拨款甲方扣除3%管理费，余下由乙方自由支配；保修期为1年等内容。合同落款处分别由李**和蒋**签名，未加盖运**团公章。

后蒋**组织人员进场施工建设38号楼，2010年2月5日涉案工程经验收合格，经工程造价审定，38号楼建筑面积4239.54平方米，总造价为4042358.9元。涉案工程款由运**团发放给李**，蒋**通过李**领取工程款。因蒋**在对38号楼施工过程中和施工结束后欠付工人工资、材料款等，造成多名民工和供料商等债权人多次上访维权，徐州经济开发区农民工维权中心多次出面协调，责令总承包方运**团处理，运**团则要求与其签订施工合同的李**垫付相关欠款。后李**因38号楼工程代为支付了以下费用：方*管材线款30500元、李*电线款3万元、彭*瓦工工资31450元、马绪林瓦工工资6万元、赵*和刘*工资8710元、周*防水材料工程款7000元（两次共垫付8000元，其中第一次1000元已在仲裁委裁决中认定过，予以扣除）、徐州**有限公司门窗款205000元、案件执行款（商品混凝土货款）90799元及诉讼费1035元、维修费65677元，合计530171元，以及其他在（2012）徐仲裁字第218号裁决书中已经认定的李**代为支付的应在蒋**涉诉工程款中予以扣除的相关垫付款330640元。

2012年8月，蒋**作为申请人向徐**裁委申请仲裁，要求运成集团和李**支付其涉案38号楼工程款1885600元及利息。徐**裁委认定涉案38号楼工程审定总造价为4042358.9元，除去申请人蒋**认可已领取过的2629393元工程款外，仲裁委令被申**成集团将涉案的38号楼其余工程款全部支付给蒋**，仅对李**代为支付的330640元垫付款予以认定应在蒋**涉案工程款中扣除，李**主张的其他垫付款项仲裁委认为“由于申请人不予承认，应当另案处理”。李**遂诉至法院，请求依法判令蒋**支付李**代为垫付的涉及38号楼工程欠付的材料款、人工费、税金、维修费等共计1021722.17元。

李**为了证明其诉讼主张，提供了如下证据：1、施工合同一份、工程分包合同一份，用以证明运**团与李**之间的分包合同关系以及李**和蒋**之间的分包合同关系；2、申请书一份，证明运**团承诺同意代为扣划蒋**工程款95万元给李**；3、38号楼工地工作人员也是蒋**的连襟王**出具的管材款30558.3元欠条一张、方*出具的10500元收条一张和2万元收条一张以及证人方*的出庭证言，用以证明李**代蒋**支付了因38号楼工程赊欠证人方*的管材款30500元；4、李*出具的收到38号楼电线款3万元收条一张以及证人李*的出庭证言，用以证明李**代蒋**支付了因38号楼工程赊欠证人李*的电线款38000元；5、蒋**和案外人杨**共同与彭*签订的关于蟠桃五期四标段37、38、39号楼的劳务承揽协议书一份、蒋**出具的结算清单一份、彭*出具的收到蟠桃五期38号楼主体人工费31450元的收条一张以及证人彭*的出庭证言，用以证明李**代蒋**支付了彭*38号楼瓦工工资31450元；6、蒋**与马**签订的装饰抹灰工程承揽协议书一份、蒋**出具的欠马**6万元的欠条一张，用以证明李**代蒋**支付了马**38号楼瓦工工资6万元；7、蒋**出具的“欠赵*、刘*工资总计8710元，项目部拨钱一次性结清”的欠条一张，用以证明李**代蒋**支付了赵*、刘*工资8710元；8、38号楼工地工作人员也是蒋**的连襟王**以蒋**的名义出具的欠周*屋面防水款9500元的欠条一张、证人周*的出庭证言，用以证明李**代蒋**支付了证人周*防水工程款8000元；9、徐州**法院（2011）鼓商初字第0600号民事调解书一份、蟠桃五期四标38号楼商品砼结算单一张、徐州**法院（2011）鼓执字第874号民事裁定书和协助执行通知书各一份，用以证明李**代蒋**支付了徐**公司商品混凝土货款、诉讼费、执行款、迟延履行金共计10万元；10、运**团和徐州**有限公司签订的蟠桃五期37、38、39号楼塑钢门窗的定作合同一份、补充协议一份、蟠桃五期37、38、39号楼塑钢门窗尺寸表各一份、决算表一份、徐州**有限公司出具的门窗款收据三张（共205000元）、对蒋**雇佣的工作人员也是在38号楼尺寸表上签字确认的技术员刘**的询问笔录和录像资料一份、徐州**有限公司原法定代表人鄂建平和负责涉案门窗项目的业务经理刘*出具的证言各一份以及证明刘*不能出庭作证的病历记录和录像资料，用以证明李**代蒋**支付了38号楼门窗款205000元；11、徐州市**有限公司出具的关于蟠桃五期38楼65677元维修费的证明和收据各一份、运**团出具的证明蟠桃五期38楼65677元维修费由李**支付的证明一份，用以证明李**代蒋**支付了38号楼维修费用65677元；12、徐州**开发区建筑工程管理处和徐州**开发区农民工维权中心发布的公告及附表一份、徐州**开发区农民工维权中心出具的关于运**团拖欠民工工资的说明一份，用以证明因蒋**拖欠38号楼部分人工工资和材料款被债权人上访投诉，相关部门责令运**团予以处理，而运**团又责令李**处理，李**被迫垫付了相关费用。

此外，李**为了证明其在38号楼施工过程中还替蒋**垫付了陶**材料款35000元、姓名不详的某木工工资5000元、做标底和决算漏项造价的劳务费21000元、税金255881.32元以及代还张*借款11万元和亲自借给蒋**69150元，向法院提供以下证据：1、陶**5000元收条一张和陶**3万元收条一张；2、收款人姓名不详的收款收据复印件一张，载明：项目为“38#木工资”金额为“5000”；3、证人高*出庭证言及其出具的内容为“38号楼无标底重新做标底用款壹仟元正”和“李**在审理决算时漏项科目找人做的劳务费是贰万元正”的证明两份；4、蒋**给张*出具的借条一张和欠条一张、张*和李**签订的债权转让协议一份、证人张*出庭证言、李**69150元取款凭条一张和蒋**69150元存款凭条一张；5、运成集团出具的“蟠桃五期38楼工程所缴税金已由李**全额支付”的证明一份、运成集团缴税发票复印件45张。

对李**所举的上述证据，蒋**代理人称因蒋**本人未到庭，无法核实，其作为代理人也搞不清楚，不发表意见。**集团对李**所举证据均无异议。

蒋**庭审时向法院提交（2012）徐仲裁字第218号裁决书一份、（2013）徐**审字第72号民事裁定书一份、（2013）徐**字第0015号民事裁定书一份，用以证明38号楼工程的发包方是运**团、承包方是蒋**，李**是运**团派出的项目经理，故李**作为原告主体不适格。李**对上述三份证据的真实性予以认可，但是不同意蒋**的证明观点。李**认为通过其所举两份分包合同能够比较明晰的显示是运**团将工程分包给李**，李**再将工程转包给蒋**。另外，李**认为即使如蒋**所述，李**是运成公司的项目经理，也不影响李**因为垫付工程款以及税金向蒋**主张支付的权利，故李**认为其作为原告主体适格。运**团对上述证据真实性认可、对其证明目的未发表意见。

一审法院认为

原审法院认为，涉案工程的发包方为徐州经济开发区国有资产**限公司，承包方为运成**成集团将蟠桃五期四标段中的37、38、39号楼及幼儿园工程分包给李**施工，李**又将蟠桃五期四标段中的38号楼工程分包给蒋**施工。虽然李**以运**团的名义和蒋**签订了《工程内部分包合同》，但运**团并未在该合同上盖章确认，而是李**在甲方处签字，且运**团也不认可其与蒋**之间存在建设工程分包合同关系，运**团也未向蒋**直接发放涉案工程款，蒋**均是通过李**领取涉案工程款。故蒋**提出的38号楼工程的发包方是运**团、承包方是蒋**的主张法院不予采纳。运**团作为承包方将工程分包给没有建筑施工资质的个人李**，李**又将工程分包给没有建筑施工资质的个人蒋**，两份分包合同均属无效合同。虽然合同无效，但涉案工程已经施工完毕并交付验收，仍应按原合同约定支付工程对价。徐**裁委已将涉案38号楼工程总造价4042358.9元工程款均裁决归属于蒋**所有，则李**因38号楼施工过程所垫付相关人工费、材料款、维修费等也理应由蒋**承担。

关于蒋**应返还李**的垫付款数额的认定。首先，关于方*管材线款30500元、李*电线款3万元、彭*瓦工工资31450元，三位证人方*、李*、彭*均出庭作证，证明其是为38号楼工程提供劳务或材料，系李**代为支付蒋**拖欠其的相关人工费或材料款，并且有蒋**本人或其工地工作人员也是蒋**的连襟王**出具的欠条、结算清单或者承揽协议等证据予以佐证，李**垫付上述三项费用的证据充分，法院予以认定。第二、关于马**瓦工款6万元和赵*、刘*工资8710元，虽然马**和赵*、刘*未出庭作证，但李**提供的徐州**开发区建筑工程管理处和徐州**开发区农民工维权中心发布的公告及附表、徐州**开发区农民工维权中心出具的关于运**团拖欠民工工资的说明等证据能证实马**等人因蟠桃五期38号楼工程老板蒋**拖欠人工费而多次向有关部门反映投诉；且李**均提供了蒋**给马**和赵*刘*出具的欠条，该债权凭证已被李**收回，可以说明其已经替蒋**支付过相关费用，蒋**应予以偿还。第三、关于周*屋面防水款9500元，证人周*的出庭作证，证明38号楼工地工作人员也是蒋**的连襟王**以蒋**的名义给其出具了9500元欠条一张、该欠款李**代为支付了两次，一次1000元、一次7000元，并提供该9500元欠条予以佐证，在徐**裁委被告蒋**认可了第一次李**代为支付的1000元防水款并同意在工程款中抵扣，可以说明蒋**对其连襟王**代为出具欠条的行为是知晓认可的，李**后又代为支付周*的7000元款项蒋**应予偿还。第四、关于徐州**有限公司九里分公司商品混凝土货款，李**提供的从鼓**院原审卷宗中复印的证据即蟠桃五期四标38号楼商品砼结算单下方有38号楼工作人员也是蒋**的连襟王**签署的“经核算，方量属实”和“09年8月20日止总付39万尚欠90799元”的字样，可以证明徐州**有限公司诉运**团（2011）鼓商初字第0600号关于蟠桃小区工程所欠付的商品混凝土货款中有90799元商品混凝土是38号楼工程使用的，并且运**团认可徐州**法院（2011）鼓执字第874号执行案件中的执行款即上述欠付海荧公司的商品混凝土货款和诉讼费、执行费以及迟延履行金中有10万元是李**代为支付的，对于该10万款项中90799元商品混凝土货款确系38号楼使用，蒋**应予偿还；李**主张的1035元诉讼费，根据徐州**法院（2011）鼓商初字第0600号民事调解书中体现的诉讼标的和诉讼费的比例可以换算出38号楼应分担的数额，1035元诉讼费蒋**也应负担；关于李**主张的执行费和迟延履行金，因未能提供相关证据证明，法院不予支持，故李**主张其垫付的10万元款项法院部分支持91834元。第五、关于徐州**有限公司的门窗款，李**提供的对在徐州**有限公司出具的38号楼门窗尺寸表上签字确认的38号楼技术员刘**的询问笔录和录像资料可以证明38号楼门窗是由徐州**有限公司制作的，且刘**签字确认门窗面积与徐州**有限公司出具的决算表上体现的面积是一致的，徐州**有限公司原法定代表人鄂建平和负责涉案门窗项目的业务经理刘*出具的证言再结合徐州**有限公司出具的门窗款收据三张可以证实李**垫付38号楼门窗款205000元的事实，该款项蒋**应予偿还。第六、关于蟠桃五期38楼65677元维修费，运**团出具的证明结合徐州市**有限公司出具的证明和65677元收据，可以证实李**因38号楼工程质量问题被运**团责令维修，李**因此代为支付了65677元维修费的事实，该费用也应由蒋**负担，李**主张蒋**偿还65677元维修费的诉请法院予以支持。

对于李**主张的替蒋**垫付的陶**材料款35000元、姓名不详的某木工工资5000元、做标底和决算漏项造价的劳务费21000元，因证据不足法院无法确认；对于李**主张的垫付的税金255881.32元，虽然运成集团与李**签订的分包合同约定税费由施工方负担，但李**和蒋**签订的分包合同对税费承担问题未作出约定，且李**就其主张的已支付的税金255881.32元的事实未能提供充足的证据予以证实，从其提供的45张运成集团缴税票据中也无法分辨出哪些是属于38号楼的税金或者哪些是李**代缴的，并且也无法体现李**所主张的6.33%的税率标准，故对其要求蒋**偿还税金255881.32元的诉讼请求，依据现有证据法院无法支持，如有新的证据可另行主张。对于李**主张的其代还张*借款11万元，系另外的法律关系，且证人张*两次出庭作证的证言前后不一，对债权转让协议里的月息三分的约定前认后否，对债权本金的陈述前后悬殊也过大，其证言可信度较低，且李**也未提供债权转让通知送达给蒋**的证据，故关于该笔借款法院不予处理，李**可凭证据另行主张权利。对于李**主张的蒋**向其借款69150元，亦属另一法律关系，后在庭审中李**又改称该款项实为支付蒋**的工程款，但仅提供69150元取款凭条一张和蒋**69150元存款凭条一张，从该证据无法看出该款项的性质，对于李**要求蒋**返还69150元的主张，法院无法支持。

综上，关于李**的诉讼请求，法院只认定蒋**应偿还李**因38号楼工程施工而垫付的以下费用：方*管材线款30500元、李*电线款3万元、彭*瓦工工资31450元、马绪林瓦工工资6万元、赵*和刘*工资8710元、周*防水材料工程款7000元、徐州**有限公司门窗款205000元、案件执行款（商品混凝土货款）90799元及诉讼费1035元、维修费65677元，以上共计530171元。关于其他垫付款的诉讼请求法院不予支持。

关于李**认为运**团同意代扣蒋**的工程款用于偿还其上述垫付款，而要求运**团与蒋**共同承担偿还上述款项的责任，法院认为运**团与李**达成的关于由运**团代扣蒋**工程款95万元支付给李**的约定未征得权利人蒋**的同意认可，应属无效，故对于李**要求运**团共同承担偿还责任的诉讼请求，法院不予支持。遂判决：一、被告蒋**于本判决生效之日起十日内支付原告李**工程垫付款530171元；二、驳回原告李**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人蒋**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、徐州仲裁委员会作出的（2012）徐仲裁字第218号裁决书证实，被上诉人李**以原审被告运成集团名义与上诉人于2008年8月13日签订的《工程内部分包合同》的相对方为上诉人与原审被告运成集团，被上诉人李**仅为原审被告运成集团的项目经理。被上诉人李**与上诉人之间履行《工程内部分包合同》的行为及代为垫付材料款等行为均系职务行为，后果应由原审被告运成集团承担。另在仲裁阶段，原审被告运成集团与被上诉人李**均未提交双方之间签订的施工合同以证明其之间的分包合同关系。但一审法院却在生效裁决文书未被依法撤销的情况下，公然置其不顾，依据事后通谋的虚假施工合同认定上述《工程内部分包合同》的相对方为上诉人和被上诉人李**，明显违法。2、在上述《工程内部分包合同》的相对方为上诉人和原审被告运成集团的前提下，被上诉人李**作为原审被告运成集团的项目经理，如其存在代为垫付工程款的行为，则第三方债权人应向原审被告运成集团主张，而非向上诉人主张。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告运成集团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：上诉人蒋**应否向被上诉人李**支付工程垫付款。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人蒋**与被上诉人李**于2008年8月13日签订的《工程内部分包合同》虽在合同首页甲方处标注了“徐州运**限公司”，但合同文本中并未加盖该单位公章，落款人实为上诉人蒋**与被上诉人李**个人，且上诉人蒋**与原审被告运**团从未就涉案合同签订等事宜达成合意，亦无证据证明被上诉人李**系原审被告运**团职工，或其签订上述合同系履行职务行为，故上诉人蒋**关于涉案合同相对方为其与原审被告运**团的主张，本院不予采信。另外，涉案合同虽因违法分包被认定无效，但本案所涉蟠桃五期四标段中的38号楼工程已经竣工验收，上诉人蒋**可依约取得合同约定的工程对价，但基于其欠付的涉案工程材料款、人工费等已由被上诉人李**代为垫付，一审法院判决上诉人蒋**向被上诉人李**支付上述垫付工程款并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人蒋**的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7210元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日