孙**与吴*、中煤大**程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴*因与被上诉人孙从点、原审被告中煤大屯建筑安装工程公司（以下简称中**公司）、原审被告上海大**限公司（以下简称上**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2013）沛民初字第0989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人吴*的委托代理人李*、被上诉人孙从点的委托代理人王**、原审被告中**公司和上**公司的共同委托代理人朱**、徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

孙**原审诉称，2009年10月10日，吴*将其承包上**公司孔庄矿工程中的沛县**水处理厂、污水池等基坑降水工程分包给孙**施工，并同孙**签订降水协议书。协议书对双方的权利、义务都做了明确的约定。孙**依约完成了分包工程，并现场签证确定了工程量，经核算，孙**施工的工程总款为223170元，而吴*仅支付孙**工程款9万元，尚欠133170元未付。中**公司将工程违法分包给无建筑资质的吴*，应当承担连带责任。上**公司作为发包单位，至今没有完全支付工程款，应当在未付工程款的范围内承担连带责任。请求法院判令吴*支付工程款133170元，违约金及滞纳金30000元；诉讼费用由吴*承担。

一审被告辩称

吴**审辩称，吴*不欠孙从点的工程款。吴*确实与孙从点签订了降水协议，但工程款已经结清。孙从点仅从事了部分降水工程，不是实际施工人，孙从点起诉中**公司和上**公司，不符合法律规定。吴*是从沛县第五建筑安装工程公司承接的工程，双方已经结算完毕，沛县第五建筑安装工程公司及业主不欠吴*工程款。综上，孙从点起诉没有事实和法律依据，请求驳回孙从点的诉讼请求。

中**公司原审辩称，孔庄煤矿污水处理厂工程与中**公司没有任何关系，中**公司从未承包该工程。孙**在没有任何事实依据的情况下起诉中**公司，给中**公司造成诉累，中**公司保留要求孙**赔偿损失的权利。

上**公司原审辩称，孔庄**处理厂工程的发包单位是上海大**限公司江苏分公司。承包单位是大屯煤电公司铁路工程处。大屯煤电公司铁路工程处又将其中建水池、二沉池、污泥浓缩池等工程分包给沛县第**程公司施工。吴*作为实际施工人从事了上述工程的施工，孙从点只是从事了部分污水处理的劳务施工，不是实际施工人，不能向上**公司主张权利，只能依据降水协议向吴*主张权利。上**公司已经将工程款全部付清，不欠承包人的工程款。上**公司不承担给付工程款的责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、2009年10月23日，上海大屯**江苏分公司与大**公司铁路工程处签订建设工程施工合同，由大**公司铁路工程处承建孔庄矿生活污水处理站。2009年10月24日，大**公司铁路工程处与沛县第**程公司签订建设工程施工劳务分包合同，由沛县第**程公司分包大**公司铁路工程处承包的部分工程。吴*作为沛县第**程公司委托代理人在合同上签字。

二、2009年10月10日，孙**（乙方）与吴*（甲方）签订降水协议一份，由孙**分包沛县**水处理厂、污水池等基坑降水工程。协议约定：一、降水设计要求：…….二、取费标准：轻型井点每50米为一套，不足一套取一套。每套每天180元。乙方包工不包料，甲方免费供用水电、黄沙、挖降水沟，乙方不开发票。工程量以甲方现场签证为准，以实际发生工程量计算。付款办法：协议签订，设备进厂施工，轻型井点安装降水开始，每个污水池甲方预付5000元人民币，以后每月按实际发生的降水费用总造价付50%，余款工程验收合格后30天付清。特殊情况双方协商。……。五、其他：1、本协议双方认真执行，如有一方违反任何一项条款，有违约方向对方支付违约金10000元人民币。2、尾款如在30天未付清，乙方每天向甲方收取总工程款5%的滞纳金。孙**依约履行了上述工程的施工义务，2010年5月份，孙**施工的工程通过了竣工验收，验收结果为合格。

三、吴**是吴*的工作人员，吴**向孙从点出具轻型井点使用签证三份。其中二沉池：三套开机时间为2009年8月26日18时40分，停机时间为2009年11月26日6时30分；两套开机时间为2009年9月6日20时，停机时间为2009年11月26日6时30分。中间水池：四套开机时间为2009年9月21日18时30分，停机时间为2010年1月21日；三套开机时间为2010年1月1日14时，停机时间为2010年3月22日；一套开机时间为2010年1月7日16时，停机时间为2010年3月22日。

四、上**公司已将涉案工程款全部支付给大**公司铁路工程处。吴*支付孙从点工程款93000元。孙从点无施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，孙从点无施工资质，孙从点与吴*签订的降水协议属无效协议。孙从点施工的工程经竣工验收合格，孙从点请求参照降水协议的约定支付工程款，有事实和法律依据，法院予以支持。

吴*认可吴**是其工作人员，孙**提供“吴**”签名的签证以证明孙**施工的工程量。吴*对签证上的吴**的签字以及签证上的笔迹形成时间有异议，但不申请司法鉴定，也不向法院提供吴**的联系方式，因吴**系吴*的工作人员，不利法律后果应由吴*承担，法院对孙**提供的签证的真实性予以确认，作为认定事实的依据。降水协议约定“工程量以甲方现场签证为准”，吴**是吴*的工作人员，吴**的签证对吴*具有拘束力。因此对吴*辩称的签证只能由吴*本人签证的主张，法院不予采信。吴*还辩称，孙**的工程款已经结清，吴*没有向法院提供与孙**结清工程款的证据，也没有向法院提供与孙**如何结算工程款的依据，对吴*辩称的工程款已结清的主张，法院不予采信。依据轻型井点使用签证，孙**工作时间折合为1239.85天／套，根据降水协议，每套每天180元，孙**施工的工程总款为223173元（180元／天＊1239.85天），孙**主张工程总款为223170元，法院予以确认。吴*支付孙**工程款93000元，吴*还应支付孙**工程款130170元。

根据双方签订的协议第五条“1、本协议双方认真执行，如有一方违反任何一项条款，有违约方向对方支付违约金10000元人民币。2、尾款如在30天未付清，乙方每天向甲方收取总工程款5%的滞纳金。”吴*没有按照约定支付工程款，构成违约，应当向孙**支付违约金和滞纳金。滞纳金在性质上属于违约金，孙**计算的违约金过高，法院予以调整，孙**主张的违约金（滞纳金）调整为欠付工程款的银行同期贷款利息（2012年7月1日-2013年3月30日）的1.3倍为宜。据此法院确认孙**主张的违约金（滞纳金）为28855元。对超出的部分，法院不予支持。吴*应当支付孙**工程款130170元及违约金（滞纳金）28855元，合计159025元。上**公司已将涉案工程款全部支付给大**公司铁路工程处，上**公司不承担给付责任。中**公司与工程没有任何关系，也不承担责任。综上，遂判决：吴*支付孙**工程款130170元及违约金（滞纳金）28855元，合计159025元；驳回孙**对中**公司、上**公司的诉讼请求及其余诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人吴*不服上述民事判决向本院上诉称：1、吴**无权签证，对于该份证据真实性的举证责任应由被上诉人承担，所以该份证据不应予以采信。2、既然上诉人与被上诉人所签订的施工合同无效，那么不应该适用合同中关于违约金条款的约定，故不应该支付违约金。

被上诉人辩称

被上诉人孙**辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。吴*立系上诉人的工作人员，且是工地现场的负责人和监工，其是在上诉人授权的情况下所进行的签证，签证是合法有效的。上诉人存在明显的违约事实，给被上诉人造成损失，一审法院判决违约金（也就是滞纳金）是完全正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

原审被告中煤**公司辩称：我们与本案没有任何关系。

原审被告上**公司辩称：我们已将涉案工程款全部支付给了承包方，不欠付任何工程款。一审法院判决上**公司不承担责任事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人提供的吴**签字的轻型井点签证应否予以采信。2、一审法院认定的违约金、滞纳金是否适当。

本院查明

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于被上诉人提供的吴**签字的轻型井点签证应否予以采信的问题。被上诉人提供吴**签字的轻型井点签证来证明其施工的工程量，上诉人吴*在原审时认可吴**是其工作人员，但对签证上的吴**的签字以及签证上的笔迹形成时间有异议，对此上诉人吴*应提供相应的证据予以证明，否则应承担不利后果。同时上诉人吴*主张其依据吴*本人签字的轻型井点签证向被上诉人支付工程款，但并未提供相应证据予以证明，故对其该主张本院不予采信。综上，被上诉人提供的吴**签字的轻型井点签证依法应予以采信。

二、关于一审法院认定的违约金、滞纳金是否适当的问题。上诉人与被上诉人签订的施工合同，属于无效合同，合同中关于违约金（滞纳金）的约定不应予以适用，仅应按照中**银行同期同档贷款利率支付未付工程款的利息。故原审法院依据施工合同中所约定的违约金条款，判令上诉人吴*承担违约责任，并按照中**银行同期同档贷款利率的1.3倍确定违约金数额，明显不当。

综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沛县人民法院（2013）沛民初字第0989号民事判决书第二项即“驳回孙从点对中煤大屯**程公司、上海大**限公司的诉讼请求及其余诉讼请求”。

二、变更沛县人民法院（2013）沛民初字第0989号民事判决书第一项即“吴剑于判决生效之日起十日内支付孙从点工程款130170元及违约金（滞纳金）28855元，合计159025元”为“吴剑于判决生效之日起十日内支付孙从点工程款130170元及利息（以130170为本金，自2012年7月1日起至2013年3月30日止，按中**银行同期同档贷款基本利率计算，以不超过28855元为限）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3563元、由孙**负担82元，吴*负担3481元。二审案件受理费3480元，由孙**负担480元，吴*负担3000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日