崔**与余庆信、江苏广**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余庆信因与被上诉人崔**、原审被告江苏广**限公司（以下简称广**司）、原审被告徐州送变电有**（以下简称送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人崔**及其委托代理人刘*、被上诉人崔**及其委托代理人张**、原审被告广**司的委托代理人徐**、原审被告送变电公司的委托代理人侯淑惠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2010年2月，广**司设立大地分公司。2011年8月18日，大地分公司与送变电公司签订了基础工程施工配合合同一份，大地分公司加盖了合同专用章。合同约定该工程名称为220kv岱山变-220kv中能变线路工程，工作内容为：本工程现浇基础：T3-T5、T7-T24、T115-T117，共24基，混凝土2925.26M?，垫层375.40M?；灌柱桩基础T118、T121共2基，混凝土188.00M?。合同工期自2011年8月20日开工，至2011年10月30日竣工，总工期工作天数为70天（实际开、竣工日期以甲方送变电公司通知为准）。合同载明，大地分公司委派担任驻工地履行本合同的项目负责人为余庆信。余庆信在庭审中自认与大地分公司系挂靠关系，是该项目的实际承包人。余庆信承包上述工程后，经口头协议将部分工程分包给崔**施工。

2012年4月8日，220kv岱山变-中能变线工程竣工，工程负责人余**向送变电公司递交了加盖大地分公司印章的工程决算书。该决算书载明该工程大地分公司承建的基础桩号为T3-T5、T7-T24、T113、T115-T118，共26基，其中，崔**承包施工建设T3、T4、T5、T7、T8、T113共6基。还载明了分项目工程的名称、数量、单价、工程总金额4012805.36元等内容。工程施工完毕后，崔**向被告余**催要工程款，余**签字同意与崔**按照结算书价格与崔**结算施工工程款。2013年1月16日送变电公司该项目部负责人蒋**在该决算书上加盖了“徐州送变电有限公司220千伏岱山变-中能变线路工程项目部”印章和签字，确认该决算书工程量属实。

崔**根据大地分公司提交送变电公司的决算书，计算出其承包施工的6个现浇基础总工程款为1077277.84元。自认扣除余庆信支付的各项款项478597.28元，以及约定自己应付的税金55264.35元和承包管理费52768元，余庆信欠付其工程款490648.21元。崔**因向余庆信索要未果，为此，诉至法院解决。余庆信承认崔**施工的6个现浇基础工程量及相应的工程款总额，但坚称双方帐未对清，不欠崔**工程款。送变电公司称涉案工程于2014年5月通过验收通电试运行。因大地分公司仅提交决算材料，未派人去实际结算，送变电公司根据现有材料，计算出该工程总工程款为3922539.01元，送变电公司已向大地分公司支付工程款348万元，尚余442539.01元未向大地分公司支付，大地分公司对送变电公司已付款项未出具发票。崔**、余庆信对送变电公司主张已付工程款348万元不予认可，称大地分公司承建送变电公司工程并非仅岱山变-中能变线路一项工程，送变电公司所付348万元不能排除给付其他线路工程的款项。崔**、余庆信对各自的主张没有提供证据予以证实。另查明，2012年6月27日，广**司决定将大地分公司注销，注销决定载明大地分公司在经营过程中所发生的债权债务由广**司承担，并于2012年7月10日到工商行政管理机关办理了注销登记。

2014年9月28日，崔**诉至原审人民法院，以广**司分包涉案工程给崔**，工程交工后广**司及余庆信没有及时支付全部工程款为由，要求广**司、崔**支付工程款490648.21元，送变电公司承担连带责任。

一审过程中，广**司答辩称，广**司与崔**不存在施工合同关系，更不存在拖欠工程款的事实，崔**的诉讼请求缺乏事实和法律依据。首先，广**司从来没有委托他人及分公司承建过崔**所称的“220KV岱山变-中能变线工程”，也从未出具过任何手续给任何人承建上述项目，更没有收到工程款或支付过他人工程款。对于他人冒用我公司名义以承揽工程的名义对外实施诈骗的行为，应当由行为人依法承担法律责任。其次，李**等人以伪造的“江苏广**限公司徐州大地分公司”（以下简称大地分公司）相关印章对外签订的施工合同属于非法无效的，该合同内容对广**司没有任何法律约束力。大地分公司是我公司在2010年2月底设立的，承包给李**实行独立核算，自负盈亏，公司承包合同第三条明确规定：“甲方（广**司）派一名负责管理公章和财务审查的人员闵**”，并于同年2月27日委托滨海县东坎镇杨**工艺刻字社刻制了一枚江苏广**限公司徐州大地分公司印章和财务专用章各一枚，涉案合同印章纯属伪造。综上，请求法院依法驳回崔**的诉讼请求。

一审法院认为

余**答辩认为，崔**仅是施工班组，并非分包人，涉案工程的全部工人工资都是余**支付的，钢管、模板、铁丝等材料费用也是余**支付的，现在余**与崔**之间未对清账，不能确定我欠崔**的钱。

被上诉人辩称

送变电公司答辩称，崔**与我公司就涉案合同没有合同关系，我公司没有向其付款的义务，请求驳回崔**的诉讼。

原审法院经审理后认为，送变电公司将建设工程发包给具备施工企业资质的大地分公司，大地分公司挂靠人余*信又将部分工程交给没有资质的实际施工人崔**，借用大地分公司的名义进行施工，施工合同依法应认定无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案审理查明涉案工程经验收合格，已投入试运行。崔**要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于余*信是否拖欠崔**490648.21元工程款的问题，根据原、被告双方无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认崔**施工的部分总工程款数额为1077277.84元，余*信主张其为崔**支付工人工资、材料费用等，但除崔**自认应扣除的部分外余*信未能提供其他证据证明还应扣除其他款项。故本院确认余*信拖欠崔**的工程款为490648.21元。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。余*信自认与大地分公司系挂靠关系，广**司虽否认余*信与大地分公司存在挂靠关系，但余*信并非大地分公司工作人员，在大地分公司与送变电公司签订的合同上，余*信作为委托代理人签字，大地分公司加盖了合同专用章；在明确载明工程负责人为余*信的工程决算书上，大地分公司也加盖了公章予以确认，因此，法院确认，对于涉案工程，余*信与大地分公司之间存在挂靠关系，因此大地分公司应与余*信在欠付实际施工人崔**的工程价款范围内承担连带责任。2012年7月10日广**司通过工商行政管理机关将大地分公司注销，注销决定载明大地分公司在经营过程中所发生的债权债务由广**司承担，因此对于余*信对崔**所负的给付工程款的债务应由广**司承担连带责任。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。送变电公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。崔**要求余*信、广**司、送变电公司支付工程价款具有事实和法律依据，法院予以支持。余*信辩称，其没有拖欠崔**的涉案工程价款，证据不足，法院不予采信。广**司辩称，其从来没有委托他人及分公司承建过涉案工程，与崔**亦不存在施工合同关系，根据本案查明的事实，其设立的大地分公司与送变电公司签订了涉案工程施工合同，该合同上加盖了大地分公司合同专用章，大地分公司在工程竣工结算后，提交送变电公司的工程决算书上，加盖了大地分公司印章，广**司亦未能提供在公安机关或工商部门预留的大地分公司印章印模，来证明与其提供的大地分公司印章印模是否一致。据此，广**司辩称大地分公司在涉案工程合同书、决算书上加盖的印章系伪造证据不足，法院未予采信，广**司辩称其不应当在本案中承担民事责任的意见没有事实依据，法院未予支持。遂判决：（一）余*信于判决生效之日起十日内给付崔**工程价款490648.21元；广**司对此债务承担连带清偿责任。（二）送变电公司对上述付款义务在欠付工程价款范围内对崔**承担责任。

上诉人余庆信不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定事实不清，一审法院认定崔**施工部分总工程款数1077277.84元没有事实依据，实际工程总造价为1075737.84元。余庆信认可崔**6个现浇基础的施工，但是崔**没有施工完毕，故没有施工完毕的部分是余庆信另行雇佣他人完成浇筑，该部分工程款应予扣除。具体包括：钢筋、螺纹钢筋、钢筋制安、水泥、沙子、石子等材料款。一审法院仅凭被上诉人的口述认定被上诉人购买部分材料与事实不符。余庆信支付给崔**工程款与崔**自认支付的工程款有部分不符，对于余庆信提供证据能够证明的材料款均应予扣除。2、一审法院程序违法。一审庭审中上诉人根据法庭安排的开庭时间将不同地方的施工队长和材料发放员等证人约到法庭作证，但最后没有开庭；而后，一审法院没有给上诉人留足通知证人的时间即开庭，导致证人没能出庭作证。另外因上诉人有病无法到庭申请延期开庭，但是一审法院未予准许即作出判决，剥夺了上诉人证人出庭的权利。综上，一审法院判决程序违法、认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。

在二审庭审过程中，上诉人认为应当在总工程款中扣除材料款692067.8元，已付崔**现金246000元，113号的工人工资合计134600元，税款共计86059.024元，3号和5号的工人工资合计71612.8元，共计应扣减数额为1230339.624元。

被上诉人崔**答辩称，1、被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立，其目的就是为了拖延诉讼，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。2、一审法院查明事实清楚，总工程款1077277.84元，减去材料款、管理费、已付款、税金就是我们的一审诉讼标的。对于上诉人主张的上诉人施工的工程不是事实，都是被上诉人完成的。上诉人主张的材料款及已付款部分合计为478597.28元均在一审时扣减过了。

原审被告广**司答辩称，1、上诉人与崔**之间的施工账目问题广**司不清楚，请法庭依法裁决。2、本案涉及的施工合同广**司及徐州大地分公司并没有与任何单位签订，也没有进行实际施工，我公司不应当承担该工程未付款项的连带责任。

原审被告送变电公司答辩称，1、送变电公司就220kv岱终能送变电工程是与江**公司徐州大地分公司之间有施工合同关系，与上诉人和崔**之间没有合同关系，对于上诉人与广**司是否为挂靠关系，上诉人与被上诉人是否为违法转包关系不知情，对上诉人与被上诉人之间是否存在债权债务关系，广**司不知情，不发表意见。2、就岱中线送变电公司已经支付了348万元的工程款，但是广通大地分公司未向徐*公司开具发票，送变电公司要求广通大地分公司向徐*公司开具相关发票。

广**司在法定期限内提起上诉，但未按要求缴纳上诉费用。二审庭审中，广**司明确表示不上诉。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程总价款数额如何认定，上诉人是否拖欠被上诉人崔**工程款，上诉人主张应当扣减的费用有无事实依据。2、一审程序是否违反法律规定。

二审期间，上诉人余庆信提交的证据有：1、上诉人的主管蔡**的流水账复印件共计9页，2、余长金的记账本复印件2页，3、调查笔录7份，4、票据两张，5、证人证人证言，6、井点降水部分的设备租金的证据清单4份，拟证明上诉人余庆信主张的在总工程款中应当扣减的具体数额。

被上诉人崔**质证认为，1、票据上诉人一审已经提交过了，2011年9月6日的票据已经将此款包含在478597.28元中，不算是新证据。2、对于流水账和记账本是上诉人的近亲属单方制作，被上诉人崔**不予认可。3、对其中一张有被上诉人签字的对账单被上诉人认可，也已经扣过了；4、对于调查笔录不属实，不予认可。5、对于证人证言，证人的身份都是上诉人的近亲属，也不属于新证据，二审不予质证。6、对于租赁设备问题各自的租金由各自付款。崔**租赁的，崔**已经付过钱了，和崔**一个班组的张**租赁的也就是崔**用的，租金也都付过了，不存在垫付的问题。

被上诉人崔**提供：1、钢材购货单及证明一份，2、沙石购货协议一份及收条两张。拟证明在施工过程中其自行购买施工材料的情况。

上诉人余庆信质证认为，对上述证据的真实性均予以否认，且上述均不是二审期间的新证据，不能证明被上诉人的观点。

本院认为

本院认为，一、关于涉案工程总价款如何确定的问题。根据送变电公司与广**分公司的施工合同及工程决算书确定上诉人余庆信与广**分公司之间系挂靠关系。上诉人虽主张总工程价款为1075737.84元的数额，但根据110KV文庄线路工程决算书确认，崔**为220KV岱山变-中能变送电线路T3、T4、T5、T7、T8、T113共6基工程的实际施工人，该工程总价为1077277.84元，该报告系上诉人崔**作出并向业主送变电公司报送并经施工单位盖章确认。故一审法院依照该结算书认定崔**施工部分总工程款数1077277.84元并无不当。

二、关于上诉人余庆信是否欠付被上诉人崔**工程款，垫付款如何计算的问题。上诉人庭审中主张应当扣除的款项总额为1230339.624元，但是在上诉人具体列明的要求扣减的费用清单总额为1041988.824元（砂石款127000元＋水泥款101775元＋钢筋款284947.2元＋井点降水费30784元＋挖机费70672.8元＋钢筋制作费15830.4元＋工人工资252000元＋模具等租赁费15830.4元＋税金86059.024元＋提成款57000元），上诉人主张的费用清单数额与其庭审中主张的应扣减总额不符。从上诉人余庆信二审提交的垫付款的证据来看，首先，上诉人所提供的证人都是和上诉人为近亲属或者上下级的利害关系。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二项的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，对于上诉人仅提供证人证明的垫付款项，被上诉人不予认可，本院不予认定。其次，具体到上诉人提交的证明垫付各材料的证据中，上诉人提供的证据有的仅提供其自行制作的流水账及证人证言；有的虽然提供了购货的票据但是其施工的工程范围不限于涉案工程，上诉人按照图纸面积计算的应扣款数额均无其他书证进行佐证。因此上诉人提供的证据不足以证实其垫付款超过被上诉人自认的数额。再次，关于税款，被上诉人在一审中自认税金按照5.12%的税率进行计算符合法律规定，上诉人虽主张按照8%进行计算，但未提供相关的证据予以证实。9、关于提成款（即管理费），上诉人主张按照50元／立方米进行扣减，被上诉人已经自行按照此比例进行了扣减，虽然上诉人主张此部分数额多于被上诉人一审中自认的数额，但对此并未证据予以证实，故该主张本院不予认可。综上，上诉人关于其垫付款超过被上诉人自认数额的主张证据不足，本院依法不予支持。

三、关于一审法院程序是否违法的问题，根据经双方当事人签字确认的一审庭审笔录，一审法院多次组织双方进行证据交换、开庭审理及谈话。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。第三十六条规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍由困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。上诉人在原审庭审中申请延期举证是在第二次庭审的法庭辩论阶段，且上诉人余庆信生病并未提前向法庭提出延期的申请，当庭提出延期开庭，法庭不予准许并无不当。且在多次庭审和证据交换过程中，上诉人均有充分的举证机会。因此，一审程序并不违反法律规定。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8660元，由上诉人余庆信承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月三十日