阚**与杨*、徐州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阚**因上诉人杨*、原审被告徐州**限公司（以下简称博**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**开发区人民法院（2014）开民初字第0675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人阚**及其委托代理人刘*、上诉人杨*及其委托代理人张**、原审被告博**司的法定代表人夏**及其委托代理人崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

阚*永原审诉称，2013年5月2日，阚*永与杨*签订工程承包协议书，约定由阚*永分包杨*承建的坐落于徐州**开发区金山福地二期工程7#、8#、16#、17#、25#楼内墙腻子工程，单价为16元／平方米，面积据实结算。协议签订后，阚*永组织工人施工，并已施工完毕，实际施工面积为24668平方米，总计工程款394688元。杨*已给付工程款126790元，尚欠267898元至今未付。上述楼房的总承包人为博**司，博**司将工程分包给杨*，博**司应承担连带责任。现诉至法院，请求判令杨*与驳博**司给付工程款267898元。

一审被告辩称

杨**审辩称，1、阚*永诉状中是用合同上的面积和计算方式计算的金额，实际上阚*永只干到2013年8月份，8月份之后是其他人进行的施工，由杨*进行管理。故阚*永不能够按原合同进行主张。2、博**司也组织人员进行了施工，相关的费用66950元（后期工程款）也应该予以扣除，不应支付。3、原合同约定包工包料，但阚*永实际没有包工包料，在9月份之后没有到现场管理，不应按原合同约定的16元一平方计算。4、我方还有实际施工人陈*从事本案工程约1万元没有结算，也应扣除。5、博**司因杨*耽误工期还要对杨*处罚2万元，也应扣除。综上，我方认为已结算的，已实际支付了266444元及博**司支付的66950元，加上相应扣除的部分，已经远远超出了阚*永应取得的合理报酬，阚*永的诉请应当驳回。

原审被告博**司原审辩称，博**司与工程发包方还未结算完毕，且博**司的相对人只是杨*，我公司与阚**之间没有直接联系，具体纠纷应由杨*与阚**之间解决，应驳回对我公司的诉请。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年5月2日，阚**与杨*（其从博**司处整体承包）签订工程承包协议书，约定由阚**以包工包料的形式分包徐州**开发区金山福地二期工程7#、8#、16#、17#、25#楼内墙腻子工程，单价为16元／平方米，合同价款397888元，“工程第一遍腻子批完付35%，第二遍完成付到80%，剩余款在验收合格后一月后结清”。2013年12月11日，阚**下属的施工班组承诺7#、8#、16#、17#楼在2013年12月18日完成找补，25#楼在2013年12月20日完成找补，如没有在规定日期内完成所带来的经济损失由相应班组全部承担。施工期间，阚**支款合计133000元，其下属班组支款合计61700元（没有领款人签字的不予确认）。阚**在庭审中认可杨*支出帮工款13790元。2014年4月29日，涉案工程进行了竣工验收备案。

一审法院认为

原审法院认为，1、根据**设部发布的《建筑企业资质管理规定》，阚**以包工包料的形式从被告杨**承包涉案楼房的腻子粉刷，双方系劳务作业分包关系。阚**作为劳务作业承包人应依合同相对性原则，仅能起诉合同相对人杨*，而不应追加工程再上手的转包人、发包人等主体（如本案的博**司）来承担责任。故对阚**要求博**司承担连带责任的诉请不予支持。同理，对博**司扣减阚**的相关工程款的抗辩主张，也不予理涉。2、阚**与杨*之间主要争点是阚**的施工量如何确定。本案所涉楼房于2014年4月29日前进行了竣工验收备案，可推定之前阚**下属班组承诺的找补工作已经完成。杨*与博**司辩称找补工作是由其他施工队完成，对此主张应负举证责任。庭审中，杨*提供若干工资收条、材料费单据等。阚**对这些证据的真实性均不予认可。法院认为，以上收条等均系个人书写，没有其他有效证据印证，真实性无法确认，不予采信。故法院认定本案所涉工程款总额为397888元，阚**及下属班组共支出工程款194700元，另阚**自认杨*支出帮工款13790元。据此结算后，阚**还应得工程款189398元。杨*主张还应从阚**工程款中扣除博**司的罚款2万元，没有合同依据，不予支持。遂判决：杨*于判决生效之日起十日内向阚**一次性给付劳务款人民币189398元；驳回阚**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人阚*永不服上述民事判决向本院上诉称：该案应为建设工程施工合同纠纷，博**司将工程非法整体转包给杨*承建，杨*又将工程肢解分包给阚*永施工内墙腻子工程，均是无效的，故杨*与博**司应对欠付工程款承担连带责任。

被上诉人辩称

上诉人杨**称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院针对博**司的裁决是正确的，请依法驳回上诉人阚**要求博**司承担连带责任的请求。

原审被告博**司辩称：同杨*的辩称意见。

上诉人杨*不服上述民事判决向本院上诉称：1、孙*在2013年12月8日出具字条时，工程尚未完工，并非结算依据。阚*永没有完成工程量就已经提前离场，为此上诉人找来王*、李*等人继续施工。2、阚*永诉状中是用合同上的面积和计算方式计算的金额，实际上阚*永只干到2013年8月份，8月份之后是其他人进行的施工，由杨*进行管理。故阚*永不能够按原合同进行主张。3、博**司也组织人员进行了施工，相关的费用66950元（后期工程款）也应该予以扣除，不应支付。4、原合同约定包工包料，但阚*永实际没有包工包料，在9月份之后没有到现场管理，不应按原合同约定的16元一平方计算。5、我方还有实际施工人陈*从事本案工程约1万元没有结算，也应扣除。6、博**司因杨*耽误工期还要对杨*处罚2万元，也应扣除。综上，我方认为已结算的，已实际支付了266444元及博**司支付的66950元，加上相应扣除的部分，已经远远超出了阚*永应取得的合理报酬，阚*永的诉请应当驳回。

上诉人阚*永辩称：一审法院认定事实清楚，杨*提出的上诉事实和理由是不成立的，请求依法驳回杨*的上诉请求。

原审被告博**司辩称：工程接近尾声的时候，施工队伍有调换，因后期的施工比较紧张。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、杨*是否应当向阚**支付工程款以及工程款的数额如何确定？2、原审被告博**司对阚**所主张的工程款是否应当承担连带责任？

阚*永在二审期间向法庭提交如下证据：证人刘*、董*甲出庭作证，证明他们从阚*永处以包工的方式承包了涉案16#、17#、25#楼的刮腻子，离场时已经全部施工完毕包括找补，杨*的技术人员孙*检查完毕后出具面积清单；施工过程中并未从杨*处领过材料，刘*认为若从杨*处领取过材料，应当会写条子。杨*质证认为证人证言有串通的可能，缺乏客观性，不应予以采信，在我和刘*通话录音中，刘*已经认可了材料是我购买的，但是其出庭作证的时候又说我没有买，所以刘*的证言不能采信。博**司质证认为业主初验的时候，涉案工程的部分大白只刮了一遍，我们另找人施工时，杨*与原来的施工人员发生冲突。

杨*在二审期间向法庭提交如下证据：证人孙*出庭作证，证明其出具面积清单时阚**的施工尚未完成，且面积清单上的面积是建筑面积与阚**和杨*合同中约定的面积不一致。证人董*乙出庭作证，证明其与陈*以包工的形式从阚**处承包了7#、8#楼的刮腻子工程，2013年底已经找补完毕，施工后期从杨*处领取过材料；7#、8#楼地下室的部分找补以及16#、17#、25#楼的找补是博**司找人施工的。阚**质证认为孙*的证人证言证明的施工面积是建筑面积是真实的，也能够证明作为阚**已经施工完毕；董*乙的证人证言不具有真实性，因为他并不了解阚**的施工队找补的相关承诺时间，仅仅是其猜测，故不应予以采信。博**司质证认为杨*施工的7、8、16、17、25号楼现在博**司还在带队对墙面开裂、漏水等进行找补。

博**司二审期间向法庭提交如下证据：证人王*、李*出庭作证，证明他们对7、8、16、17、25号楼的找补及未完成工程量进行了施工，并从博**司夏**处领取了相应报酬。阚魁永质证认为王*的证人证言不予采信，不具有真实性，因为王*所述与杨*在一审法院提供的证据是相互矛盾的，7、8、16、17号楼在12月18日完成找补，25号楼在12月20日完成找补。李*的证人证言也不足采信，不具有真实性，其陈述大片的没有完成，却陈述是进行找补施工与常理不符。杨*质证认为8、16、17、25号楼工程量没有完成，后来博**司夏**找到王*、李*等人完成剩余的工程量，同时可以证明后期材料是我购买的。

本院查明

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于杨*是否应当向阚**支付工程款以及工程款的数额如何确定的问题。杨*与阚**签订的工程承包协议，因承包方阚**不具有施工资质，且发包方杨*属于违法分包，故双方之间的承包协议属于无效协议。但涉案工程已经竣工验收，故杨*应当按照双方的约定向阚**支付工程款。阚**提供了杨*技术人员孙*统计的面积清单，以证明其施工的工程量。杨*辩称清单中是建筑面积，不同于双方约定的面积，且孙*出具面积清单时阚**尚未施工完毕，故不能作为结算依据。本院认为双方约定的结算依据是工程单价按建筑每平方米16元计算，建筑面积约为24000平方米，该约定与孙*出具的面积清单并不矛盾，故该面积清单能够作为结算依据。关于杨*主张阚**中途离场的问题，刘*、董**、董**的证人证言能够证明他们以包工的形式从阚**处承包了部分工程，并一直施工完毕，且均要求从阚**处结算报酬，故对于杨*的该主张本院不予采信。关于杨*主张其供料的问题，各证人关于此问题的陈述不一致，杨*亦未进一步提供实际施工人员从其处领取材料的手续，故对杨*的该主张本院不予采信。关于杨*主张应扣除博**司施工人员后期施工费用的问题，刘*、董**、董**的证人证言能够证明他们各自施工的部分已经施工完毕包括找补，且经过杨*技术人员孙*的检查，同时杨*未进一步提供监理日记等证据证明存在后期施工的内容，也未提供证据证明在王*、李*施工时已经通知阚**，以及王*、李*施工的内容是否属于阚**应当施工的范围等，故对杨*的该主张本院不予采信。关于杨*主张应扣除实际施工人陈*的1万元工程款的问题，陈*是从阚**处以包工的形式承包的工程，其应当与阚**进行结算，故对杨*的该主张本院不予采信。关于杨*主张应扣除博**司对杨*耽误工期2万元罚款的问题，该罚款通知书并未有被罚实际施工人的签字，故对杨*的该主张本院不予采信。

二、关于原审被告博**司对阚**所主张的工程款是否应当承担连带责任的问题。本院认为阚**并不具有劳务分包资质，且阚**以包工包料的形式承包涉案工程，而非只提供劳务，故原审法院认定阚**为劳务作业承包人明显不当。博**司作为涉案工程的施工单位即总承包人，将涉案工程非法转包给杨*，杨*又将涉案工程以包工包料的形式违法分包给阚**，故阚**要求博**司及杨*对其工程欠款承担连带责任的主张，应当予以支持。

综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持徐州**开发区人民法院（2014）开民初字第0675号民事判决书第二项即“驳回阚**的其他诉讼请求”。

二、变更徐州**开发区人民法院（2014）开民初字第0675号民事判决书第一项即“杨**判决生效之日起十日内向阚**一次性给付劳务款人民币189398元”为“杨**判决生效之日起十日内一次性支付阚**工程款189398元，徐州**限公司对上述款项承担连带责任”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5320元、由阚**负担1820元，杨*负担3500元。二审案件受理费8176元，由杨*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日