苏**与裕通建**限公司、徐州**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人裕通建**限公司（以下简称裕通实业）、徐州**限公司（以下简称天**司）与被上诉人苏**、裕通建**南京分公司（以下简称裕**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服徐州市睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03102号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人裕通实业的委托代理人贺*哪、天**司的委托代理人余**，被上诉人苏**及其委托代理人张**、裕**分公司的委托代理人贺*哪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

苏**原审诉称：2009年9月29日，裕通南**公司与天**司签订施工协议，天**司将宁江工业园标准化厂房、宿舍工程交给裕通南**公司施工。2010年12月18日，裕通南**公司将宁江工业园1-3号厂房的消防工程承包给苏**施工，合同约定包工包料，总价款为110万元，工程完工付总价款50%，余款2011年3月底付清（月息4%）。苏**按照合同约定履行了义务，该工程于2011年1月25日验收合格并投入使用。苏**多次向裕通南**公司主张工程款，裕通南**公司同意由天**司代扣，但在代扣的过程中裕通南**公司与天**司相互推诿。裕**业为裕通南**公司的总公司，为维护苏**的合法权益，故提起诉讼要求判令如下：1.裕**业、裕通南**公司共同支付苏**工程款110万元及逾期付款利息（以110万元为基数，从2011年1月26日起按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日）；2.天**司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由裕**业、裕通南**公司、天**司负担。

一审被告辩称

裕**业以及裕**分公司原审辩称：裕**业以及裕**分公司与苏**之间并不存在合同关系，对涉案施工合同并不知情，也从未授权他人与苏**签订任何施工承包合同，不应向苏**支付任何工程款项，请求驳回苏**的诉讼请求。

天**司原审辩称：天**司将工程承包给裕**分公司，并约定严禁分包、转包，由此产生的问题公司不应承担；苏**与裕**分公司是否签订施工协议天**司并不知情，天**司与苏**之间并无合同关系，没有向苏**支付工程款的义务；2012年11月20日天**司与裕**分公司签订了补充协议，双方合同终止，工程款已经支付结束；请求驳回苏**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年9月8日，睢宁县人民政府作为发包方（甲方），天**司作为承包人（乙方），双方签订了《宁江工业园标准厂房和宿舍楼建设及新城区地块开发建设招商引资协议书》一份，协议约定睢宁县人民政府将宁江工业园标准厂房和宿舍楼工程委托给天**司全垫资进行建设，工程款支付以天**司竞得新城区地块出让金相互结算的方式进行。2009年9月29日，天**司作为甲方将宁江工业园标准化厂房、宿舍工程转包给乙方裕通南京分公司，承包范围包括土建、水电安装、消防、保温、油漆等，并约定了承包方式、工程价款、工程款的支付方式等。2010年12月18日，裕通南京分公司涉案工程项目总工程师朱**作为代表与苏**签订了施工协议书一份，约定将宁江工业园1-3号厂房的消防工程分包给苏**，承包方式为包工包料，总价款为110万元，工期为40天，付款方式为安装完工后付总价的50%，余款计息2011年3月底前全部付清（月息4%），天**司代表许**在施工协议书上注明“天**司已备案”。协议签订后，苏**组织人员进行施工，2011年5月30日，睢宁**理公司第九项目监理部出具了证明一份：1-3号厂房消防工程于2011年1月25日完工，并经公司验收合格，目前已投入使用。

2011年5月18日，朱**出具了说明一份，注明1-3号厂房工程已施工完毕，由于该总项目工程没有审计，待审计结束后由天**司支付工程款时进行代扣，并且天**司代表许**在该说明上注明“同意按甲方代表朱**意见办”。2011年6月1日，裕通南京分公司原负责人朱**向天**司出具了声明一份，声明内容为：朱*举系分公司任命的项目部负责人，朱**是授权处理事务的总工程师，上述负责人签订的合同、协议书等工程项目公司完全承认。

2012年2月6日，经江苏建**有限公司评估，宁江工业园区1-3号厂房审定总价为2225.5537万元。2012年11月20日，在江苏省**管理委员会的见证下，天**司、裕**分公司签订了补充协议一份，协议载明至2012年5月1-3号厂房竣工验收，5-7号厂房完成主体约60%，天**司已付工程款3027.16万元，裕**分公司拖欠工资款、材料款366.9696万元，双方约定裕**分公司将原施工协议转中航鑫泰州**限公司履行，除去已付的工程款，余款全部由中航鑫泰州**限公司结算，裕**分公司拖欠的工资、材料款366.9696万元由中航鑫泰州**限公司偿还，其他债权债务由裕**分公司承担，工程续建费用由中航鑫泰州**限公司承担。2014年2月28日，经审计，宁江工业园5-7号厂房审定价为21863717.28元。

裕通南京**团有限公司依法设立，于2006年5月31日被依法核准；裕通**限公司于2013年10月25日经核准变更为裕通建**限公司。后裕通实业、裕**分公司、天**司均未支付工程款，苏*电遂提起本次诉讼。

另查明，2011年4月19日，裕通**限公司在南京日报登报声明已于2007年7月8日将下属裕通南京分公司的所有印章收回作废，并对分公司进行整顿，在此期间发生的私刻裕通**限公司及裕通**司公章、法人授权委托书等对外欺诈的行为与公司无关。裕通南京分公司原负责人朱**因涉嫌伪造公司印章罪被判处有期徒刑十个月（公诉机关指控的伪造裕通南京分公司印章的意见，证据不足，法院没有支持）。

再查明，天**司经营范围为房地产开发、房屋销售，苏**并没有施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，从天**司与睢宁县人民政府签订的《宁江工业园标准厂房和宿舍楼建设及新城区地块开发建设招商引资协议书》，天**司与裕**分公司签订的施工协议可以认定，天**司作为承包方承包了宁江工业园区标准化厂房、宿舍工程，于2009年9月29将该工程整体转包给裕**分公司。裕**分公司后又将1-3号厂房的消防工程分包给苏**施工，从苏**与裕**分公司代表朱**签订的施工协议书、朱**及裕**分公司原负责人朱**出具的声明、天**司代表许**的备案声明、代扣工程款承诺可以认定上述事实。天**司作为宁江工业园区标准化厂房、宿舍工程的承包人，将承包的工程整体转包给裕**分公司，裕**分公司又将1-3号厂房的消防工程分包给没有施工资质的苏**，上述施工协议均违反了非法转包、违法分包等强制性规定而无效，自始没有法律约束力。

从监理公司证明、工程结算审计单、天**司与裕**分公司签订的补充协议可以认定，涉案1-3号厂房已经竣工验收，虽然苏云电没有资质与裕**分公司签订的施工协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，在苏云电已按上述协议完成1-3号厂房消防工程，且经竣工验收的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。

苏**与裕**分公司约定工程价款实行固定价110万元结算，施工完毕后付总价款的50%，余款按照月利率4%计息于2011年3月底前全部付清，涉案工程已经竣工验收，故苏**要求裕**分公司支付工程款110万元的诉讼请求予以支持。从苏**提供的监理公司的证明可以认定，涉案工程于2011年1月25日完工，但未约定首批50%工程款逾期付款的利息问题，逾期付款利息按照中**银行同期同类贷款基准利率计算为宜；双方约定余下工程款按照月利率4%计息，标准较高，但鉴于苏**垫资施工，逾期付款利息按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算为宜。综上，遂判决：一、裕**分公司、天**司于判决生效后十日内连带给付苏**工程款110万元及逾期付款利息（以55万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率从2011年1月26日起计算至实际给付之日；以55万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍从2011年1月26日起计算至实际给付之日）；二、裕通实业在裕**分公司不能清偿上述债务时，承担清偿责任；三、驳回苏**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

裕通实业不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案已过诉讼时效，一审判决认定事实及适用法律错误。《施工协议书》第二条约定，包工包料，总价款为110万人民币。第三条约定安装完工后付总价的50%，余款2011年3月底付清。苏*电起诉日期为2013年10月29日，已经超过两年诉讼时效。本案一审期间，我公司提出苏*电的诉讼请求已经超过诉讼时效，但是一审法院未对我公司提出的意见进行审查核实，而直接进入实体审查阶段，没有查明诉讼时效已过的法律事实，从而作出错误的判决。2、本案证据存在倒签行为，构成严重瑕疵，一审判决证据不足。2010年12月18日，朱**在未取得任何授权的情况下以个人名义签订《施工协议书》与我公司无关、2011年5月18日，朱**发出声明，此时朱**亦未取得任何授权，无权决定工程款支付事宜、2011年6月1日朱**发出声明，从时间上看，晚于《施工协议》的签订日期，同时晚于朱**发出声明的时间，该声明仅能视为对声明之后朱**的行为予以承认，不能构成对声明日期前朱**个人行为的追认，该声明对朱**之前的行为不产生任何法律效力。本案中，苏*电提交的证据包括朱**、朱**声明均为倒签，晚于《施工协议》签订日期和工程完成日期。因此朱**进行上述行为时未取得合法授权，上述《施工协议》及朱**声明均为其个人行为，不构成表见代理，对我公司不产生任何法律效力。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。

被上诉人辩称

苏*电辩称：1、关于上诉状中谈到诉讼时效的问题，在一审法院审理过程中，在归纳争议焦点以及答辩中，均未提出诉讼时效的问题，而是在辩论阶段提出的，应当视为放弃。二审阶段裕**业提出诉讼时效的问题也是不能成立的。在涉案工程竣工验收后，苏*电向裕通南京分公司主张涉案工程的工程款，一审中苏*电提供的声明中清楚的记载裕通南京分公司承诺在工程审计后，在工程款中扣除。新的诉讼时效的计算应当从审计结束后重新计算，涉案工程1-3号厂房的验收是2012年2月6日才审计结束，苏*电在2013年底起诉并未超过两年的时效。所以裕**业主张该案超过诉讼时效是不能成立的。2、涉案的1-3号楼消防工程是裕**业下属的分公司承建的，朱**是涉案工程的总工程师，负责全权处理涉案工程事务，其代表裕通南京分公司将涉案工程分包给苏*电，这一行为与其作为总工程师的职权身份是相关联的。苏*电有理由相信朱**能够代表裕通南京分公司，裕通南京分公司的经理在2011年2月1日的声明中进一步追认朱**在涉案工程中的行为。

裕通南京分公司辩称：同裕通实业的意见。

天**司辩称：裕**司上诉理由中未涉及我公司，不再进行答辩。

天**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定天**司是宁江工业园区标准化厂房、宿舍工程的承包人，且认定天**司将该工程整体转包给裕**分公司属于认定事实错误。根据天**司与睢宁县人民政府签订的《宁江工业园区标准化厂房和宿舍楼建设及新城区地块开发建设招商引资协议书》，可以确认天**司是接受睢宁县人民政府的委托建设的工程，不是工程施工的承包人。如果认定天**司是该工程施工的承包人，天**司提供的企业法人营业执照可以证明，天**司没有工程施工的营业范围及资质。2、认定天**司与裕**分公司签订的施工协议违反了非法转包强制性规定而无效，是适用法律错误。天**司是接受睢宁县人民政府的委托建设的工程，其有权利对外进行工程施工的发包，不属于非法转包。3、天**司将工程转包给裕**分公司不存在非法转包问题，裕**分公司违法分包给苏**，天**司不应该承担民事责任，一审判决天**司连带给付工程款是错误的。综上，天**司认为一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

苏*电辩称：1、宁江工业园的标准化厂房、宿舍楼工程的发包方是睢宁县人民政府，天**司全额垫资承建此项工程，作为给付天**司工程款的回报，以天**司在新城区竞得土地的出让金进行相互结算。天**司将整个工程转包给裕通南京分公司，其行为违反了规定。天**司是否具有施工资质，不影响其将工程整体转包给裕通南京分公司这一转包合同的无效。2、一审判决天**司给付苏*电工程款是正确的，根据最高院关于审理建设工程的司法解释，违法分包转包的实际施工人要求违法分包转包人承担连带责任的，应当予以支持。

裕**业、裕**分公司共同辩称：同其上诉的内容。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、天**司是否是宁江工业园厂房及宿舍的发包人，与裕**分公司是否构成非法转包，对于涉案工程款及利息是否承担连带责任；2、该案是否超过诉讼时效；3、裕**分公司涉案工程项目总工程师朱**与苏云电签订施工协议及发表声明的行为，及裕**分公司总经理原负责人发表声明的行为是否对裕**分公司产生法律约束力。

二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

本院认为：一、关于天**司是否是宁江工业园厂房及宿舍的发包人，与裕**分公司是否构成非法转包，对于涉案工程款及利息是否承担连带责任的问题。根据天**司与睢宁县人民政府签订的招商引资协议书，以及天**司营业执照的内容，天**司无施工资质，其只有开发房地产的资质，系是受政府委托开发涉案工程，故其应当是发包人，而非总承包人，天**司仅在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定天**司为总承包人，实有不当，应予纠正。

二、关于该案是否超过诉讼时效的问题。根据苏**提供的2011年5月18日的协议，表明苏**就涉案工程款一直在进行主张，故该案并未超过诉讼时效。

三、关于裕**分公司涉案工程项目总工程师朱**与苏**签订施工协议及发表声明的行为，及裕通**总经理原负责人发表声明的行为是否对裕**分公司产生法律约束力的问题。根据裕**分公司的设立登记通知书，该分公司的负责人为朱**，故朱**于2011年6月1日以裕**分公司经理的名义发表的声明应当视为职务行为，而非其个人行为，当然对裕**分公司产生法律约束力。该声明中对朱**（曾**）及朱**所签订的合同、协议书等均予以承认，故涉案工程项目总工程师朱**与苏**签订的施工协议等，其权利义务应当由裕**分公司承担。裕通实业主张朱**及朱**的声明等均为倒签，但并未提供证据予以证明，故本院对该主张不予采信。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03102号民事判决第二项即“裕通建**限公司在裕通**限公司南京分公司不能清偿上述债务时，承担清偿责任”及第三项即“驳回苏云电的其他诉讼请求”。

二、变更江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03102号民事判决第一项“裕通建**南京分公司、徐州**限公司于判决生效后十日内连带给付苏云电工程款110万元及逾期付款利息（以55万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率从2011年1月26日起计算至实际给付之日；以55万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍从2011年1月26日起计算至实际给付之日）”为“裕通建**南京分公司于判决生效后十日内给付苏云电工程款110万元及逾期付款利息（以55万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率从2011年1月26日起计算至实际给付之日；以55万元为基数，按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍从2011年1月26日起计算至实际给付之日）”。

三、徐州**限公司在其欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由裕通建**限公司、裕通建**南京分公司、徐州**限公司负担；裕通建**限公司缴纳的二审案件受理费14700元，由裕通建**限公司负担；徐州**限公司缴纳的二审案件受理费14700元，由苏**、裕通建**限公司、裕通建**南京分公司共同负担10000元，徐州**限公司负担4700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日