吴**与中国建**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人吴**及上诉人中**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴**的委托代理人蒋**、党静，上诉人中**有限公司的委托代理人陈**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2001年12月16日，中国建**有限公司的前身中国建筑第七工程局（承包人）与原徐州钢铁总厂（发包人）签订了《建设工程施工合同》，双方约定由中国建**有限公司承建原徐州钢铁总厂内的“大口径离心球墨铸管”工程，合同价款3250万元，合同工期270天。同日，双方又签订了《补充条款》，双方又约定本工程最终结算价为建安工程造价（即标底价）×（1-18.16%）；追加合同价款视同标底价，同比下浮18.16%；现场签证部分按实结算，若参与取费则同比下浮。发包人供应的材料为本工程所需的全部钢材、水泥、木材，其余为承包人供应的材料……。

2002年4月2日，吴**（乙方）以徐州市**工程公司吴**工程队的名义与中国建**有限公司下属部门“徐州钢铁总厂工程项目经理部”（甲方）签订了《水塔工程协议》，工程名称为“200立方米×35米国际标准钢筋混凝土倒锥壳水塔”。双方约定由吴**承包施工该工程；承包范围为工程主体、上下水电安装油漆涂料全部工程；承包方式为包工、包料；工程材料：甲方供材、钢材、水泥、黄沙、石子、涂料、按甲方进料市场价计算；工程结算：按甲方的取费标准计算，在甲方让利18.16%基础上再让5%的管理费，共计让利23.16%，剩余部分全由乙方计取；付款方式为：工程基础完成付2万元，主体完成付8万元，安装完成付8万元，余款工程决算后付清，扣除5%的保修金；工程造价：约35万元，以实际结算为准；……。后吴**进行了施工，工程竣工验收后，已由中国建**有限公司交付给原徐州钢铁总厂使用。

中国建**有限公司委托代理人李**自2002年5月15日至2011年1月28日间分32笔共支付吴**工程款124600元。具体明细如下：2002年5月15日2500元、2002年5月29日10000元、2002年6月17日5000元、2002年7月15日500元、2002年7月18日10000元、2002年8月1日500元、2002年8月10日5000元、2002年8月11日5000元、2002年8月25日1000元、2002年9月3日500元、2002年9月13日2000元、2002年9月20日10000元、2002年10月9日2000元、2002年10月18日2000元、2002年10月30日5000元、2002年11月26日300元、2002年11月30日3000元、2002年12月7日3000元、2003年1月29日10000元、2003年3月8日2000元、2003年4月10日500元、2003年5月2日1000元、2003年9月10日1000元、2004年1月18日3000元、2004年8月16日2000元、2005年2月4日5000元、2005年8月31日1800元、2005年9月14日10000元、2006年1月20日5000元、2008年2月2日1000元、2010年2月9日10000元、2011年1月28日5000元。

2004年12月10日，江苏天**事务所对中国建筑第七工程局与原徐州钢铁总厂的全部工程结算进行审核，并出具了审核报告。该审核报告中水塔工程审核价为239823元，水塔水电工程审核价为31647.63元。

案件审理过程中，根据吴**申请，法院再次委托鉴定机构对本案诉争工程造价进行鉴定。鉴定机构要求补充资料，吴**称相关资料已于数年前因家中失火损毁。因缺少鉴定资料，鉴定机构未能作出鉴定。

吴**未取得建筑施工企业资质。徐州市**工程公司于2009年6月16日出具证明，证明该工程系吴**个人行为，与其公司无关。

双方对以下事实陈述一致，且不持异议：吴**收到中国建**有限公司支付的工程款124600元、吴**应支付中国建**有限公司管理费13573.53元。

一审法院认为

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中国建**有限公司违法分包建设工程，吴**未取得建筑施工企业资质，其与中国建**有限公司下属部门“徐**总厂工程项目经理部”签订的《水塔工程协议》系无效合同。双方对该《协议》约定的施工义务已由吴**履行完毕、建设工程已经验收使用均不持异议，中国建**有限公司应支付吴**工程价款。双方对吴**收到中国建**有限公司支付的工程款124600元、吴**应支付中国建**有限公司管理费13573.53元不持异议，法院予以确认。首先，关于吴**施工的水塔工程的工程造价如何结算的问题。吴**与中国建**有限公司下属部门“徐**总厂工程项目经理部”签订的《水塔工程协议》中明确约定工程造价约35万元，以实际结算为准。可见，35万元并非是最终的工程结算价款。对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，因未提供相关的材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认可的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，吴**申请工程造价鉴定，又称因数年前家中失火，致相关资料损毁，而未能提供，致使鉴定不成，应承担举证不能的法律后果。江苏天**事务所具备相关资质，该事务所作出的审核报告，系根据中国建**有限公司与原徐**总厂的工程款结算约定作出。《水塔工程协议》明确约定按中国建**有限公司的取费标准结算工程款。在吴**未能提供资料、无法鉴定的情况下，应参照江苏天**事务所的工程结算审核结论计价，即水塔工程价款为239823元，水塔水电工程价款为31647.63元。

其次，关于中国建**有限公司是否向吴**供应材料的问题。“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实，明确表示承认的，另一方当事人无需举证。诉讼过程中，当事人承认对自己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。中国建**有限公司主张向吴**供应材料价值为135961.50元，但未提供相应证据。吴**在其据以起诉的民事诉状中写道“被告仅支付11万元（含材料抵款）”。吴**另在2012年11月22日原审一审开庭时陈述“给现金46500元，被告给我的材料价值63574元，合计110074元”，并于同日向法院提供其书写并签名的字据一张，写道“水塔材料63574元现金46500元合计110074元”。可见，吴**不止一次明确承认并反复确认收到中国建**有限公司的材料，价值63574元。吴**后在开庭时反悔，认为系其口误，没有表达清楚，但其未提供相反证据推翻其原先的自认。故对其反悔主张，法院不予支持。对中国建**有限公司该项主张中吴**自认部分，法院予以支持，故应从中国建**有限公司应付吴**的工程价款中扣除中国建**有限公司供应的材料款63574元。再者，关于是否应按税金标准从工程价款中扣除9663.12元的问题。《水塔工程协议》中未约定直接扣除税金。且该争议事项应根据吴**应否向中国建**有限公司开具税务发票及以后是否开具税务发票予以决定。在吴**不同意先从工程价款中扣除的情况下，不应扣除。此后，双方如因此产生纠纷，可另行解决。综上，诉争水塔工程价款为239823元，水塔水电工程价款为31647.63元，合计工程价款为271470.63元。扣除中国建**有限公司已付工程款124600元、已供应材料价款63574元、管理费13573.53元后，中国建**有限公司应支付吴**剩余工程价款69723.10元。就诉争工程，双方未实际决算，又因吴**未能举证证明工程基础、主体、安装完成及竣工验收时间，应以中国建**有限公司与原徐州钢铁总厂工程结算审核时间即2004年12月10日作为支付工程余款、付息时间，该时间也与吴**主张的计算利息起始时间即2004年12月份一致。中国建**有限公司应于该日付清吴**除供应材料、管理费、5%保修金（13573.53元）之外的全部工程价款，而中国建**有限公司在该日前仅支付吴**工程价款86800元，故应依法支付吴**工程价款利息。“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付”。根据建筑行业规范，土建工程的保修时间为一年，安装工程的保修时间为二年。因中国建**有限公司未举证证明该工程包含屋面防水工程及相应工程价款，应承担举证不能的不利后果，故法院将除水塔水电安装工程外的其余水塔工程部分全部按照土建工程计算保修时间。计息时间应分段计算。对吴**诉讼请求中有事实和法律依据部分，法院予以支持。遂判决：一、被告中国建**有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴**工程价款人民币69723.10元及利息（以本金人民币93949.57元为基数，从2004年12月10日计算至2005年2月3日；以本金人民币88949.57元为基数，从2005年2月4日计算至2005年8月30日；以本金人民币87149.57元为基数，从2005年8月31日计算至2005年9月13日；以本金人民币77149.57元为基数，从2005年9月14日计算至2005年12月9日；以本金人民币89140.72元为基数，从2005年12月10日计算至2006年1月19日；以本金人民币84140.72元为基数，从2006年1月20日计算至2006年12月9日；以本金人民币85723.10元为基数，从2006年12月10日计算至2008年2月1日；以本金人民币84723.10元为基数，从2008年2月2日计算至2010年2月8日；以本金人民币74723.10元为基数，从2010年2月9日计算至2011年1月27日；以本金人民币69723.10元为基数，从2011年1月28日计算至2012年2月20日；以上均按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算，以人民币80000元为限）；二、驳回原告吴**的其它诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人吴**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定中国建**有限公司向吴**提供63574元材料款与事实不符。吴**向法院提供的签名字据上所书写的63574元材料款是吴**自己购买的材料，并非中国建**有限公司购买。中国建**有限公司未提交其购买材料给吴**使用的证据，应承担举证不能的后果。2、中国建**有限公司不应收取吴**管理费，工程分包收取管理费是不符合建筑法规定的。3、一审法院认定吴**的工程量为27万元无事实依据，应以吴**计算的38万元为据。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

上诉人中国建**有限公司答辩称：1、吴**的请求与事实不符，据查实，中国建**有限公司向吴**供应的材料价值为135961.50元。一审认定63574元是依据吴**一审中的口误，对此，请求二审法院依法予以纠正。2、根据合同约定，吴**应向中国建**有限公司支付相应管理费，合同中约定的管理费符合相关法律规定。3、吴**主张的38万余元工程结算价款与事实不符，应以一审认定的工程造价271470.63元为准。4、中国建**有限公司不欠吴**任何工程款。

上诉人中国建**有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对中国建**有限公司向吴**供应的材料价款认定有误，与事实不符。一审法院认定水塔工程的造价系按照江苏天**事务所作出的工程结算审核结论确定，对涉案工程材料供应的情况也应参照该审核报告认定。按照中国建**有限公司与原徐**总厂的工程结算审核报告，中国建**有限公司向吴**供应材料价值135961.50元，并非一审认定的63574元，应依法予以纠正。2、一审法院对是否应直接扣除税金的认定无法律依据。缴纳税金是法定义务，任何单位和个人都无权将其免除。在建筑施工行业扣除税金属普遍情况，应从工程款结算中扣除税金9663.12元。故在一审法院认定工程结算的基础上，扣除上诉人供应的材料款、生活费支款以及税金和管理费，中国建**有限公司已多支付吴**12327.72元。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。

上诉人吴**答辩称：1、中国建**有限公司与原徐**总厂的结算报告不能作为吴**与中国建**有限公司之间的结算依据，况且该审理报告吴**从未见过。2、中国建**有限公司共支付吴**工程款12万元，并未提供建筑所需材料，一审法院认定中国建**有限公司提供了建筑材料明显与事实不符，吴**在笔录中所说的6万余元材料款，实际上为中国建**有限公司所给的12万元的工程款中吴**自行购买的6万余元材料。

根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院关于中国建**有限公司向吴**供应的材料款数额认定是否正确；2、管理费13573.53元应否从中国建**有限公司应付吴**的工程款中予以扣除；3、中国建**有限公司主张的税金应否扣除。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

一、一审法院关于中国建**有限公司向吴**供应的材料款数额认定是否正确的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求及主张负有举证责任。中国建**有限公司主张其向吴**供应的材料价值应以其与原徐州钢铁总厂结算报告中审定的材料价款135961.50元为据，但中国建**有限公司并未提供证据证明上述价值135961.50元的材料均提供给吴**，或为吴**所领用。另结合吴**据以起诉的诉状、开庭陈述以及向法庭书写的字据相互印证，吴**自认中国建**有限公司向其提供的材料价值63574元，虽吴**后称此前表达系口误，因未能提供相反证据推翻其自认，一审法院据此认定中国建**有限公司向吴**供应的材料价值63574元并无不当。至于吴**诉称的涉案工程款认定问题，因吴**未能就其主张的38万元工程款及相应工程量计算提供依据，故一审法院依据取费标准相同的审核报告认定涉案工程价款亦无不当。

二、管理费13573.53元应否从中国建**有限公司应付吴**的工程款中予以扣除的问题。本院认为，吴**与中国建**有限公司签订的《水塔工程协议》约定，“按甲方的取费标准计算，在甲方让利18.16%基础上再让5%管理费”，故双方对该5%管理费的约定，并非仅针对因分包行为所产生的管理费收取，亦系双方就涉案工程款结算达成的让利合意，且一审庭审中吴**对双方关于管理费的约定亦表示认可，故一审法院将该笔管理费作为让利，从中国建**有限公司应付吴**的工程款中予以扣除并无不当。

三、中国建**有限公司主张的税金应否扣除的问题。本院认为，税金的征缴以及缴税基数、缴税标准的确定依法应属税务机关的职权范围，中国建**有限公司自行计算的涉案工程应缴税金9663.12元并无法律依据。另中国建**有限公司虽诉称其与原徐**总厂的工程款结算中已代吴**缴纳了涉案工程税金，但并未提供相关缴税凭证予以证明，故其要求扣除税金9663.12元的主张，本院不予支持。

综上，上诉人吴恒任、上诉人中**有限公司的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费9087元，由上诉人吴**负担1807元，由上诉人中**有限公司负担7280元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日