蒋**与江苏铸**限公司、马**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**设有限公司（原铜山**有限公司，以下简称铸辉公司）因与被上诉人蒋**、原审被告马*献建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第0686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行审理。上诉人铸辉公司的委托代理人权理想，被上诉人蒋**及原审被告马*献到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

蒋**原审诉称，2003年4月18日，蒋**将梅园一区个体商住楼1-4-5-6的建设项目承包给铸**司进行施工建设。双方签订了建设工程施工合同和建筑施工协议书。合同约定了双方的权利和义务，并规定了工程应于2003年8月1日交工。但由于铸**司一再违约和拖延工期，致使蒋**蒙受巨大损失。蒋**于2005年2月4日向徐州**民法院起诉，要求铸**司支付违约金。该院经审理后作出（2005）徐*一终字第33号民事判决书。认定合同有效，并判决铸**司支付违约金90000元。判决后，蒋**不服，上诉于江苏**民法院。江苏**民法院作出（2005）苏*终字第218号民事判决书，也认定合同有效，并改判铸**司支付违约金150000元。2006年9月16日，蒋**找到铸**司法定代表人孙**就未完成的工程量进行检查。其派施工队长即马*献到现场进行查验。经过查验，马*献与蒋**签订了书面的补充协议。协议第二项约定：以上未完成工程量折价为57.10万元，马*献必须在2007年5月1日前付清。但协议签订后，马*献没有给付上述工程款。2007年3月18日，蒋**找马*献索要工程款，其又要求延缓支付，于是双方又签订了新的协议书。约定允许马*献延迟至2009年4月20日前还清。届时如不能兑现，马*献要承担逾期一天向蒋**支付违约金1000元的义务。建筑施工协议书第三条第四款规定，马*献负责房证、施工许可证、水、电户等一切费用的办理，费用由马*献负责。这些费用计算至2011年9月为659198.52元。但马*献一直未付。另外，马*献在施工当中应当缴纳的规费17431.93元是蒋**垫付的，其也应予返还。蒋**诉至法院，请求依法判决铸**司及马*献支付没有施工完毕部分的工程款57.10万元；规费17431.93元；一、二楼分割房证费用659198.52元；以工程款、规费、分割房证费用计算的利息85693.66元和违约金879000元。徐州市铜山区人民法院一审以蒋**以其和马*献经过串通所签订的虚假协议以及其单方委托鉴定的报告主张工程款、办理房证费用、规费、利息和违约金，其证据不足为由，作出了（2013）铜民初字第0324号民事判决书，驳回了蒋**的诉讼请求。蒋**不服，向徐州**民法院提起上诉。二审法院因其审理期间出现新证据，致原判决认定事实不清为由，撤销原判发回重审。重审期间，对铜山新区梅园小区个体商住楼的工程造价进行了重新鉴定，根据鉴定结果，请求按照鉴定报告所鉴定的价格主张工程款及利息（自2006年8月12日起计算至给付之日），支付办证费用或办理房产证，承担规费17431.93元及诉讼费（包括二审上诉费）、鉴定费。

被上诉人辩称

马**原审未作答辩。

铸**司原审辩称：因为我公司没有参与该工程的实际施工，对本案委托鉴定的鉴定意见书无法提出质证意见。本案涉及的鉴定报告中的工程款项是蒋**与马*献在主合同之外另行签订的补充协议，没有经过铸**司的认可，并且主合同的施工和竣工时间都有江苏省高级人民法院的民事判决给予了确切的认定，所以本案中蒋**起诉我公司缺乏事实和法律依据，请求判令驳回对我公司的诉讼。

原审法院审理查明，2002年10月30日，蒋**以出让方式取得铜山新区4#路西14#路南370.30平方米的国有土地使用权。2003年4月18日，蒋**作为甲方与铸**司作为乙方签订建筑施工协议书。马*献作为铸**司的项目经理和施工队长也在协议上签字。协议约定由蒋**将梅园一区个体商住楼承包给铸**司施工。商住楼共六层加阁楼。一、二层门面房归蒋**所有，三至六层住宅楼归铸**司所有。蒋**将基础做到零点后，铸**司开始承建。蒋**每户出资2.5万元，其余款项由铸**司自筹。一、二层主体完工后，蒋**每户付10000元给铸**司，余款在工程验收合格后每户留5000元质保金，待一年后工程无质量问题付清。工程期限从2003年4月18日至2003年8月1日。协议还约定，乙方负责房证、施工许可证、水、电户等一切费用的办理，费用由乙方负责。合同还对双方其他权利义务也作了明确约定。同日，蒋**又与乙方签订了一份建设工程施工合同。约定工程承包范围包括以上建筑施工协议书所约定的内容。并约定，无正当理由、未经甲方同意不得延误工期，否则延误一天罚人民币1000元。合同签订后，由马*献组织人员进行施工。2003年年底，该工程完工。该商住楼现使用至今。

在2003年4月18日蒋**与铸**司签订合同之前，蒋**共支付了以下费用：2003年2月20日支付墙改费5000元；2003年2月26日支付白蚁防治费2000元；2003年2月20日支付人防费15000元；2003年2月18日支付市政公用设施配套费20000元；住宅楼质检费5000元；2002年11月20日支付教育附加费42000元；2003年2月20日支付市场综合服务费5000元；2003年2月20日支付抗震咨询服务费400元。

2005年7月，蒋**将铸**司诉至徐州市中级人民法院，请求法院判令解除双方签订的建筑施工协议书和建设工程施工合同，并要求支付延期施工的违约金63万元。该院于2005年8月31日作出（2005）徐**初字第33号民事判决书，判决铸**司支付给蒋**违约金9万元，同时驳回了蒋**要求解除合同的诉讼请求。蒋**不服，上诉至江苏**民法院。江苏**民法院经审理认为，蒋**与铸**司所签订的建设工程施工合同以及建筑协议书是双方真实意思的表示，其内容也不违反相关法律规定，应为有效。遂作出（2005）苏*终字第218号民事判决书，判决铸**司给付蒋**违约金15万元。蒋**仍不服，向江苏**民法院提出申诉，该院于2008年10月7日以（2008）苏*一审监字第071号民事裁定书裁定驳回了其再审申请。

2006年8月12日，蒋**和马*献共同签字对所施工的商住楼出具了“验收结果”。内容如下：一、消防系统全部没有施工；二、供水表箱盖水表等不全，二楼水管有漏水；三、照明部分不通，灯具没按图纸设立和安装，多数线盒、表盒、开关盒安装不合格或缺损；四、一、二楼卫生间无门，下水、卫具不配套；五、二楼东阳台（20米长）窗无顶风柱，并且由铝合金材料改为塑料窗，要求按合同图纸整改；六、一楼东侧3个、西侧2个玻璃门没按合同图纸安装。

2006年9月16日，蒋**与马**签订书面补充协议一份。内容为：经双方检查，梅园一区个体商住楼蒋**部分（指一、二层）有如下工程尚未完成并折出价格如下：配电柜、电缆折价4万元；照明系统折价2万；弱电折价1.5万元；防盗门折价8.5万元；防盗窗折价2.8万元；无框玻璃门折价11.2万元；铝合金窗折价1.8万元；两堵混砖墙折价11万元；一堵减震墙折价7万元；门前水泥地折价5000元；卫生洁具折价1万元；阁楼返工折价2.8万元；消防系统折价3万元，合计57.10万元。双方还约定：第一、所有以上未完成工程乙方不再施工，并从签订本协议书后，立即移交给甲方自行完成；第二，以上未完成工程折价表中的57.1万元，马**必须在2007年5月1日付清给蒋**；第三、其他方面应继续履行2003年4月18日所签订的建筑施工协议书和建筑工程施工合同，直至将房证办理和分割完毕。

2007年3月18日（系打印的日期），蒋**又打印了一份协议书。协议具体内容为：“由于乙方铸辉公司的马**资金紧张，原2006年9月16日所签的补充协议里所欠蒋**的57.10万元工程款，经蒋**的同意允许马**延迟至2009年4月20日。届时，如还不能兑现，马**要承担逾期一天向对方支付违约金1000元的义务。并承担法律责任。”马**于2009年10月28日在该协议上签字。

2008年12月24日，马**向蒋**出具其签名的授权委托书。委托书的内容为：蒋**经理，你公司用以顶我们工程款的三至六层楼的十二套房产，我们已经卖售出手，现*委托你帮助办理房产的过户手续，有关一切费用由我们支付。有关施工队与公司的利益关系由我们施工队负责处理，与你无关。

2011年，蒋**单方委托徐州方**有限公司对梅园一区个体商住楼其所有的一、二层6套商铺（104、105、106、204、205、206）房屋价值、2011年9月12日的办证费用、规费和57.10万元的利息和违约金进行鉴定。经鉴定，徐州方**有限公司。鉴定结论为：梅园一区个体商住楼一、二层104、105、106、204、205、206计6套商铺在2011年9月6日的房地产市场价值为人民币479.48万元；该6套商铺的2011年9月12日办证费用为659198.52元；规费和57.10万元的利息为85693.66元；57.10万元工程款的违约金为879000元。根据此鉴定结论，蒋**主张铸辉公司、马翠献应当支付其分割房证费用659198.52元、利息85693.66元、违约金879000元、规费17431.93元。而铸辉公司则认为，该鉴定结论系蒋**单方委托鉴定的，不能作为认定案件事实的依据使用。

2010年5月13日，蒋**诉至法院，要求判决马**和铸**司给付工程款57.10万元、32个月的利息14.59万元、建筑施工协议第三条第4项约定的费用41.11万元。原审经审理后作出（2010）铜民初字第0847号民事判决书，判决如下：一、马**于判决书生效后十日内给付蒋**工程款57.10万元及从2007年5月2日至判决生效之日的利息，利率按中**银行同期贷款利率计算；马**于判决书生效后十日内给付蒋**约定的费用288109.77元。二、铸**司对上述债务负连带责任。判决后，铸**司不服，上诉至徐州市中级人民法院。该院经审理后作出（2011）徐*终字第1112号民事调解书。内容为：被上诉人蒋**放弃本次诉讼的诉讼请求，对于本次纠纷双方当事人均同意另行诉讼解决。

本院查明

按照（2011）徐*终字第1112号民事调解书的约定，蒋**以诉称的理由和主张再次诉至法院。重新立案后，在审理的过程当中，马**和铸**司均主张签订57.10万元工程款的协议以及违约金的协议是虚假的。为证明其主张，铸**司向法院（在徐州**民法院已经举证过）提供了蒋**与马**的通话录音，用以证明蒋**和马**恶意串通签订虚假协议，目的是为了套取铸**司的款项。经对电话录音进行质证，蒋**和马**均承认是其二人的电话录音。其中马**承认协议是虚假的，是蒋**打印好让其签的字，目的是为了套取市政的工程款。而蒋**则否认其和马**进行了串通。

因铸辉公司和马**陈述协议是虚假的，且提供了电话录音，蒋**申请对2006年8月12日的“验收结果”所载明的没有施工完成的工程范围的工程款进行鉴定。根据其申请，一审法院依法委托鉴定，但因鉴定事项不明确，鉴定机构无法作出鉴定。原审法院于2013年9月13日作出了（2013）铜民初字第324号民事判决书驳回了蒋**的诉讼请求。蒋**不服，上诉至徐州市中级人民法院。二审法院认为二审期间出现新证据，致原判决认定事实不清，于2014年1月14日作出了（2013）徐*终字第2303号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。

鉴于二审期间双方当事人一致同意不再履行2006年9月16日双方签订的补充协议，且同意按照蒋**二审期间提供的施工图纸以及双方重新确认的无争议的七项未完工程进行司法鉴定，故本案具备重新鉴定的条件，并重新进行了鉴定。2014年12月23日，徐州公**有限公司对铜山新区梅园小区个体商住楼未完成工程造价进行了重新鉴定并出具了工程造价鉴定意见书。该鉴定书载明鉴定意见结果：鉴定工程造价合计153628.52元。

原审法院认为，因马**曾经挂靠铸**司进行施工，是铸**司的项目经理和施工队长，因此可认定马**、铸**司是挂靠经营关系。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条之规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。根据蒋**与马**、铜山**有限公司（即铸**司）所签订的建设工程施工合同及建筑协议书，梅园一区个体商住楼工程未完成部分属于合同约定的内容，马**与铸**司负有履行的义务。关于蒋**主张的工程款及利息，根据徐州公**有限公司出具的工程造价鉴定意见书，铜山**小区个体商住楼未完成的工程造价合计153628.52元，利息按照中**银行同期基准贷款利率从2006年8月12日计算至判决履行之日，予以支持。蒋**所要求的规费17431.93元属于双方签订的建筑施工协议书第三条中乙方的义务，予以支持。关于蒋**主张的要求马**支付办证费用或办理房产证，因蒋**已经办理过房产证，且规费中已包含此项费用，不予支持。遂判决：一、马**于判决生效后十日内给付蒋**工程款153628.52元及利息（利息按照中**银行同期基准贷款利率从2006年8月12日计算至判决履行之日）。二、马**于判决生效后十日内给付蒋**垫付的规费17431.93元；三、铸**司对马**的上述两项债务负连带责任；四、驳回蒋**的其他诉讼请求

上诉人铸辉公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。首先，本案经过多次诉讼，涉案的工程早在2003年底就已经完工，且交付使用，该事实有江苏省高级人民法院的判决认定。该工程确系马**借用上诉人的资质所签订，实际由马**施工，至2003年房屋交付使用后，该合同履行完毕。2006年8月12日马**与被上诉人以个人名义签订了补充协议，该协议不能再约束上诉人，因为该协议的相对人为个人，且马**并不是公司职工。涉案工程经过省高院判决认定被上诉人对未能“竣工验收”负责，被上诉人与马**存在恶意串通损害上诉人的事实，至此上诉人应对涉案款项承担连带责任。该判决书的第三项判决内容显然没有事实和法律依据。其次，法院依据2014年12月23日的鉴定结论是一份言辞证据，所得出的数据未能由马**质证，鉴定人员应当到庭接受询问。该鉴定结论所得出的数额与涉案工程总价款相差不远，而省高院查明事实后的判决认定，做出了马**仅是有小部分的扫尾工程未能完工，涉及到的工程款不会如此巨大。该鉴定的依据不足，因为所涉及的全部内容均无具体实物参考，因为涉案房屋已经被蒋作云完全改动，装修为宾馆，不存在未施工的情形。以上证明被上诉人的所依据的鉴定结论没有事实依据。最后，涉案规费应由被上诉人自己承担，根据双方的施工合同约定，仅1-2层的房屋归被上诉人所有，而被上诉人恶意将所有房屋的产权证照均办理在自己名下，产生的损失由于其故意扩大的部分，应由其自行承担。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人蒋**答辩称：1、合同是和上诉人直接签订的，上诉人应当直接承担责任。对于一审法院判决上诉人承担连带责任我也没有异议。2、鉴定报告作出后，法院通知马翠献到庭参加诉讼，但是其无故缺席，一审法院缺席审理符合法律的程序。双方当事人也没有要求法院通知鉴定人员到庭接受询问。鉴定所依据的具体数字都是经过现场勘验的，结合合同和图纸做出的鉴定报告，我认为鉴定报告应当作为定案依据。3、根据建筑施工协议书第三条第四款规定，乙方负责房证、施工许可证等一切费用的办理，费用由乙方负责。所以涉案的规费应当由上诉人自己承担。

原审被告马**答辩称，同意上诉人铸辉公司的意见。

本院认为

经本案当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人应否承担连带责任。2、鉴定结论能否作为定案依据。3、涉案规费由谁承担。

二审期间双方均无新证据向法庭提供，二审查明事实与一审查明一致。

本院认为，一、关于上诉人铸辉公司应否承担连带责任问题。上诉人主张虽涉案工程系马**借用其资质进行施工，但已于2003年交付使用，2006年8月12日马**与被上诉人蒋**签订工程款补充协议，对上诉人没有约束力，且该补充协议为虚假协议，故其不应承担连带责任。本院认为，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条之规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。上诉人的上述主张没有法律依据，本院不予采纳。

二、关于鉴定结论能否作为定案依据的问题。鉴定机构根据合同、施工图纸以及对施工现场进行的勘验，对双方无争议的未完工程量进行鉴定，故涉案工程是否进行了后期改造不影响本案的鉴定。对于鉴定报告，原审法院依法通知双方当事人到庭进行质证，马*献未到庭发表质证意见，视为其对自身诉讼权利的放弃。铸辉公司虽然到庭，但对鉴定结论未发表具体质证意见，也未要求鉴定人出庭接受质询。因此，原审法院以鉴定结论作为定案依据并无不当，本院予以确认。

三、关于涉案规费由谁承担问题。上诉人与被上诉人于2003年4月18日签订的《建筑施工协议书》第三条第四款明确约定：乙方负责房证、施工许可证、水、电户等一切费用的办理，费用由乙方负责。因此，上诉人主张不应承担该项费用，没有事实依据，本院不予支持。

综上，原审法院判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3721元，由上诉人**设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日