浙江中**限公司与中国人**兵学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江中**限公司（以下简称中**司）与被上诉人中国人**兵学院（以下简称工程兵学院）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人中**司不服徐州市云龙区人

民法院（2013）云民初字第3974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中**司的委托代理人陶**，被上**兵学院的委托代理人程**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年1月29日和3月28日，工程兵学院分别与中**司签订《建设施工合同》，将工程兵指挥学院经济适用住房二期1号楼和2号楼地下室及上部建筑工程发包给中**司施工。合同约定：1号和2号楼的开工时间分别为2007年3月6日和2007年3月29日，竣工时间分别为2008年7月20日，2008年8月10日；工程质量标准达到总参优质，1号楼合同价款为1624.23万元，2号楼合同价款为1461.605万元。该合同专用条款第九项约定：工程竣工验收合格后，承包人应及时编报工程决算，经总参南京合署审计办（以下简称南**署办）（或其他有审计权限的并符合军队工程建设管理规定的审计单位）审计，三方签字认可后，凭审计报告办理结算。审计过程中，三方应积极配合，非承包方原因审计工作应在送审材料按审计方要求上报后的半年内结束，特殊情况另案处理。合同还约定工程质量标准达不到总参优质工程，按合同价款的2%予以罚款，达到该标准的予以奖励并推荐参加军队系统有关的工程建设任务。对质量保修方面，双方约定工程质量保修金为施工合同价的3%，无利率。保修金分两次返还，自工程竣工验收达到质量标准之日起二年后，14天内返还70%，五年后，14天内再返还剩余30%，同时扣除承包人未能履行维修义务而由发包人代为维修而发生的费用。合同签订后，中**司依约履行了施工义务。2009年8月，工程竣工交付工程兵学院使用。2010年4月，因1、2号楼部分住户的顶棚出现开裂现象，工程兵学院承诺由住户自行处理，价款经合计后从质保金中扣除。该项费用发生额为94896.75元，已由工程兵学院赔偿给住户。2010年5月，因二期经济适用房飘窗渗水且难以明确施工责任，经建设、施工、监理各方召开专题会议研究决定，飘窗维修费用由施工和监理单位分担，每一单位负担3.6万元，直接从工程尾款中扣除。中**司方参会代表王**到会签字。2010年2月，中**司在撤离工地现场前与工程兵指挥学院项目部签订委托维修协议，对可能出现的零星维修事项委托项目部进行维修，所发生的必要的维修费用在中**司质保金中扣除。此后，零星维修费用共计发生11500.15元。

另查明，中**司在工程交付使用后依据合同约定向工程兵学院递交了竣工结算报告并提交至南京合署办审计，2010年2月5日，中**司与工程兵学院协商后具出承诺书一份，内容为“为做好和加快工程兵指挥学院经济适用房工程1、2#楼的审计工作，我公司承诺审计核减额在乙方所报决算总价10%以内（含10%），审计费由甲方（工程兵学院）支付；核减额超过10%以上部分，审计费由乙方（中**司）支付。审计费率参照总参合署审计办的规定执行。2011年12月6日，解**参谋部审计事务所出具了《（经济适用房二期1#2#楼）工程结算费用审定表》，审定工程价格为26635355.71元，核减额为10908800.58元。审计费共计658072.5元，核减超出10%部分的审计费为357719.25元。中**司在该审定表上签署意见为：本审核没有执行建设部门文件及调解等，我公司保留意见。如果我公司不再承担审计费及其他所有费用，我公司有条件同意此审核。工程兵学院及南京合署办均签字认可了该核定表。2012年7月19日，经双方协商，中**司向工程兵学院出具《关于经济适用房二期工程结算遗留问题意见报告书》，内容为：关于贵院经济适用房二期工程结算遗留问题，经近期一段时间同贵院财务处、营房处相关人员协商，我方意见如下：如总参优质工程评定问题不奖不罚，我方愿意承担之前的承诺超过约定范围10%的审计费。中**司项目负责人陶**在该意见报告书上签名捺印。工程兵学院在该审定结果出具前共计支付中**司工程款23860751元，此后于2012年7月20日付工程款20万元、2013年3月29日付工程款40万元、2013年5月28日付工程款20万元，累计支付24660751元。工程兵学院另预留保修金234710.37元。

还查明，案涉工程未经地方规划部门批准，主体工程完工后无法办理消防验收手续。由于规划、消防验收程序欠缺且工程存在窗户渗水等质量问题，工程兵学院未实际申报总参优质工程的评比。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订《建设工程施工合同》后，中**司依约履行了施工义务，工程经验收合格后也已交付使用，工程兵学院应当给付工程价款。双方《建设工程施工合同》专用条款第九项关于工程款结算的约定内容是双方真实意思表示，也不存在显失公平或有违诚实信用原则的情形，应当作为双方结算的依据。根据该约定，南京合署办于2011年12月6日出具的《（经济适用房二期1#2#楼）工程结算费用审定表》应为双方结算工程价款的标准。中**司虽然提出其认可该审定结果的前提条件是不再承担审计费和其他所有费用，但是这一附加条件是合同签订之后中**司单方的意思表示，对工程兵学院并无约束力。况且，中**司在审计结果出具之前已经向工程兵学院作出超出核减额10%以上部分的审计费由其负担的承诺，其在审计结果出具后附加以上条件，亦有违诚信原则。故中**司关于不负担审计费之主张，法院不予支持。对于工程兵学院提出的因涉案工程未达总参优质工程标准，依据合同约定应扣除2%的罚款的抗辩意见，工程兵学院对施工单位并无行政罚款的权利，合同中关于未达总参优质工程标准的罚款这一约定实质为违约责任条款。由于双方约定的总参优质工程标准是一项综合指标，而中**司负责施工的仅是主体工程，工程兵学院最终没有参加总参优质工程的评比的原因涉及建设规划、消防、分包工程质量等多个方面，并无充分证据证实是因主体工程质量不符标准所造成，故中**司对此不应承担违约责任，工程兵学院的上述抗辩意见，法院不予支持。关于工程兵学院是否应承担迟延支付工程款的利息损失的问题，双方约定，结算标准以南京合署办的审计报告为准，审计期间原则上为送审材料按审计方要求上报后半年，如遇特殊情况另案处理。根据该约定结合本案实际情况分析，案涉工程于2009年8月竣工交付后，总参合署审计办至2011年12月6日方出具审计报告，此前双方无结算标准，不具备结算工程款的条件，且审计报告的出具时间也非工程兵学院所能控制，故中**司要求工程兵学院支付审计报告出具之前的工程款利息，法院不予支持。南京合署办作出审计结果之后，中**司虽然对该审计结果持有不同意见，但也仅限于审计费用的负担，工程兵学院既认可该审计结果则应当在扣除中**司负担审计费和保修金后支付剩余工程款。工程交付使用后产生的顶棚维修费、飘窗维修费及零星维修费用应以工程质量保修金支付，不应直接从工程款中予以扣除。因此，根据审计结果，工程兵学院于2011年12月20日前应付工程款为26635355.71元扣除已支付的工程款23860751元和甲供材料款556425.28元以及审计费357720.9元和预留保修金234710.37元的余额，即1625748.2元。工程兵学院逾期支付该款项，应当按照同期银行贷款利率支付逾期付的利息。工程兵学院此后于2012年7月20日付工程款20万元、2013年3月29日付工程款40万元、2013年5月28日付工程款20万元，相应的逾期付款利息应分段计算。工程兵学院认为系中**司方原因造成工程款迟延给付，其对此不应承担违约责任之主张，法院不予支持。在案涉工程的质量保修期已届满，质量保修金在扣除各项维修费用后应退还中**司。遂判决：一、工程兵学院本判决生效之日起十日内，给付中**司工程款825748.16元，退还质量保修金92313.47元，并自2011年12月21日起至2012年7月19日止以1625748.2为本金；自2012年7月20日起至2013年3月28日以1425748.2元为本金；自2013年3月30日起至2013年5月28日止以1025748.2元为本金；自2013年5月29日起至2013年12月10日止以825748.2元为本金；按同期银行贷款利率支付逾期付款利息。二、驳回中**司其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人中**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不应分担飘窗维修费用3.6万元。根据原审认定，飘窗维修费用应由飘窗施工单位和监理单位分担，而事实上，上诉人既不是飘窗的施工单位，也不是监理单位。原判决书中“原告方参会代表王**到会”，是工程指挥部召集各施工单位开会的会议签到，并非同意承担这3.6万元的签字。二、上诉人不应承担工程审计费357719.25元。在工程交工后期，被上诉人诱导上诉人现场管理人员王**签过一张“超过核减额10%以上部分的审计费由其负担”的承诺。但王**并非上诉人派驻项目部的授权人，只是普通的现场管理人员，而合同约定上诉人派驻现场的授权人是项目经理陶**，只有陶**签署的文件才对上诉人有约束力，如果这样随意找一个上诉人的现场管理人员签字就具有法律效力的话，无疑大大加重上诉人的负担，也不符合相关法律的规定，亦违反法律的公平正义原则。南京合署办自持是军队审计机构，蛮横无理，对被上诉人在施工期间签发给上诉人的许多工程量、价格调整签证单不给予结算，不执行江苏省建设厅的有关调价文件，把上诉人施工成本达3000万元的项目审计成2600万元，上诉人不同意，南京合署办就不出报告，无限期拖延，直到上诉人妥协为止。两年后，上诉人无可奈何，考虑到上诉人相关人员已被被上诉人诱导签署过超10%以上部分的审计费由上诉人负担的承诺，为尽快收回工程款减少损失，才在审定表上签署了保留意见后返回给被上诉人，被上诉人签字盖章同意上诉人的意见，后南京合署办也盖章同意了上诉人的意见。一审判决书中确认“被告及南京合署办均签字认可了该审定表”，明明是三方签字盖章确认，却判决“这一附加条件是合同签订后原告单方的意思表示，对被告并无约束力”，无疑是自相矛盾的。2012年7月19日陶**前往被上诉人处讨要工程款，营房处工程师王*告诉陶**，如果同意承担审计费，他就打报告上院务会议向上诉人付钱，如果不同意，他就不打报告上会。王*打印了一份报告书要陶**签名捺印，为了在2012年暑假前拿到工程尾款，陶**同意了王*的要求。7月20日陶**再次去上诉人处准备拿工程尾款，王*告诉陶**昨天没有上会，上会要提前上报，暑假前上诉人拿不到钱了。陶**说既然拿不到钱就不同意承担审计费，要求退还报告书，王*就把报告书退还陶**。所以原件在上诉人处，被上诉人出示的是复印件，但复印件不能作为证据使用，原审判决上诉人承担审计费357719.25元是错误的。三、上诉人在《（经济适用房二期1#2#楼）工程结算费用审定表》上签署了保留意见后，被上诉人及审计单位签字同意，后被上诉人出尔反尔，重新提出上诉人承担审计费。根据合同约定，审计结果由三方签字认可，凭审计报告决算。被上诉人不认可《（经济适用房二期1#2#楼）工程结算费用审定表》，上诉人有权要求对工程造价进行司法鉴定，并依据鉴定结果给付工程款。综上，请求二审法院对原审错误部分予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上**兵学院针对上诉人中**司的上诉，答辩称：一、关于飘窗维修费的承担问题。飘窗维修费用的分担确认是经建设、施工、监理三方召开专题会议研究决定的。会议议题只有这一个，王**参加会议、参与研究、在协议上签字，意思表示真实，当然具有法律效力。二、关于工程审计费的承担问题。2010年2月5日上诉人与被上诉人经协商后出具承诺书，做出超出核减额10%以上部分的审计费由其负担的承诺，王**签字确认。如果王**不是上诉人的授权人，为什么派其参加专题会议，又与被上诉人协商出具承诺书呢？2011年12月6日南京合署办超出核减额10%以上的审计费为357719.25元，上诉人不履行先前的承诺，附条件同意该审定表，后上诉人、被上诉人、南京合署办均签字确认了该审定表，是对审定表工程价格及核减额的确认，而不是对上诉人承担审计费用的附加条件的确认，况且南京合署办与上诉人和被上诉人之间的承诺无任何关联。2012年7月19日陶**在《关于经济适用房二期工程结算遗留问题意见报告书》中写明“我方愿意承担之前的承诺”，恰恰印证了超出核减额10%以上部分的审计费由上诉人负担的法律事实。根据相关规定，如果能够证明复印件的真实性，该复印件是可以作为定案依据的。上诉人明确承认了已向原审法院出示了《关于经济适用房二期工程结算遗留问题意见报告书》，对复印件的真实性是认可的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人应否分担飘窗维修费用3.6万元；二、上诉人应否承担工程审计费用357719.25元。

本院查明

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

一、关于上诉人应否分担飘窗维修费用3.6万元的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因涉案房屋飘窗渗水且难以明确施工责任，在2010年5月经建设、施工、监理各方召开专题会议研究决定，飘窗维修费用由相关的4家单位分担，每单位直接从工程尾款中扣除3.6万元，中**司方参会代表王**到会签字。中**司虽抗辩其确实参会但未同意承担该3.6万元，但未提供证据证明其以任何方式表示过反对，对其抗辩意见，本院不予支持。

二、关于上诉人应否承担工程审计费用357719.25元的问题。本院认为，从王才友现场身份及其在涉案工程施工中的参与程度看，可以认定其行为是代表中**司的行为。双方之间的《建设工程施工合同》系在平等、自愿的基础上签订，是双方真实的意思表示，且不违反强制性法律法规，本院予以确认。其中专用条款第九项约定，工程竣工验收合格后，凭三方签字认可后的南京合署办出具的审计报告办理结算。南京合署办作出审计结果之后，被上诉人与南京合署办签字确认，中**司仅对审计费用的负担持有不同意见。2010年2月5日上诉人做出超出核减额10%以上部分的审计费由其负担的承诺。之后上诉人在审定表中单方提出的保留意见，未得到被上诉人的认可，无法律约束力，因此该审计结果应当作为双方结算的依据，原审对于上诉人不负担审计费之主张不予支持，并无不当。

综上，上诉人浙江中**限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7206元由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日