曹**与江苏同**限公司、卓**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称同**司）因与被上诉人曹**、卓**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第460号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同**司的委托代理人蒋**，被上诉人曹**到庭参加诉讼。被上诉人卓**经公告送达上诉状及开庭传票，期限届满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2008年4月，同**司中标了华商碧水湾C19#～C23#、C25#号工程。2008年11月8日，卓**以同**司名义与曹**签订施工协议，约定同**司承建的碧水湾七标段22#、23#、25#楼委托乙方曹**施工，承包范围为瓦工主体、钢筋模板、内外装饰、不包括涂料、油漆、门窗、防水工程，不包括22#模板工程，承包价格为主体32元／㎡、钢筋14元／㎡、模板31元／㎡、内外装饰40元／㎡，面积按实际施工面积（阳台按全面积计算，阁楼按外围面积计算），付款方式为：主体、钢筋、模板工程按二层一付，按工程款的80%支付，主体工程完成后开始内外装饰即付清主体工程的工程款。装饰工程按二层支付，每次按工程总价款支付20%，分四次支付，工程验收付至95%，余款在6个月内付清。施工协议还对施工要求、安全责任等作了约定。之后，曹**组织人员进行了施工，C23#、C25#曹**施工了主体、钢筋、模板，C22#施工了主体与钢筋。2010年1月8日，该三栋楼通过了竣工验收。期间，卓**陆续支付了工程款共计78万元。

关于曹**实际施工面积，曹**按照施工图纸计算施工面积C23#、C25#均为4214.54㎡，C22#为7601.04㎡，同**司对此不予认可，同时认为与曹**之间不存在任何关系拒绝进行施工面积鉴定。曹**主张的欠款中的零工17395元，仅有曹**施工队队长张**证明。曹**在向卓**催要欠款过程中，卓**表示同**司尚未全额支付其工程款，曹**遂找到同**司碧水湾项目经理部刘**经理，刘**经理承诺在曹**的事情解决前不向他人支付工程款。

2013年1月29日，曹**诉至原审法院，主张2008年11月18日，曹**与卓**签订建设工程施工协议，约定同**司总包承建的徐州市碧水湾七标段22#、23#、25#楼中的瓦工主体、钢筋模板等项工程分包给曹**，施工的面积按实际施工面积计算，价格按包死价格计算，工程款与工程验收后付95%，余款在六个月内付清，协议未约定施工工期。工程于2009年7、8月份施工，9月份竣工验收合格，交付使用，但卓**至今拖欠曹**的工程款。碧水湾工程系江苏**限公司开发建设，碧水湾七标段22#、23#、25#楼是由同**司总承包，同**司把七标段22#、23#、25#楼中的分项工程分包给了卓**，卓**将七标段22#、23#、25#楼中的瓦工主体、钢筋模板等项工程转包给曹**，曹**是实际施工人。为维护曹**的合法权益，要求判令卓**、同**司支付工程款236082元（含零工17395元）及逾期付款利息（自2010年2月起按同期银行贷款利息计算至起诉之日）。

被上诉人辩称

一审中卓**未到庭应诉，亦未提交答辩意见。

一审中同**司辩称，曹**起诉主体不符合法律规定，同**司从未与曹**发生过承包关系，双方没有签订过协议。曹**所起诉的要求同**司支付工程款及利息的诉请不明确，请求法院驳回曹**的诉请。

原审法院认为，本案的建设工程中，曹**依据与卓**签订的施工协议进行了施工，卓**应按照协议约定支付相应的价款，曹**依据图纸计算得出施工面积，经核实计算方法及标准均符合国家相关规定，同**司无证据推翻该结论，故法院予以采信。并据此可认定工程款为998687元【C23#、C25#为4214.54＊2＊（32元＋14元＋31元）、C22#为7601.04＊（32元＋14元）】扣除已支付的780000元，尚欠218687元。曹**主张的零工17395元因无相应证据证实法院不予认定。同**司系承包人，卓**系转包人，曹**系实际施工人。法律规定建设工程中承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程转包、违法分包的，转包人、违法分包人和发包人对实际施工人的工程欠款应承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。综上，江苏同**限公司对于曹**的工程欠款应承担连带责任。遂判决：（一）卓**于判决生效后十日内给付曹**工程欠款218687元并支付利息（自2010年2月起按同期银行贷款利息计算至2013年1月29日）；（二）同**司对以上债务承担

连带责任；（三）驳回曹**的其他诉讼请求。

本院查明

上诉人同**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人同**司从没和第二被上诉人卓**签订过任何转包协议。一审法院仅凭录音就判决上诉人与第二被上诉人之间存在转包关系显然认定事实不清。2、第一被上诉人曹**依据其自己手中的图纸计算的工程款没有经过任何部门的确认。3、第一次开庭后，法庭曾要求上诉人举证。上诉人按照法庭要求提供了证据，但法庭却一直不再开庭对上诉人的举证进行质证，程序违法。

被上诉人曹**答辩称，一审法院认定正确，答辩意见同一审观点。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人诉请。

被上诉人卓**没有到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人曹**主张的工程款数额如何认定；2、上诉人同力公司应否就涉案工程款向被上诉人曹**承担责任的问题。

二审期间，上诉人同**司提交了三份证据，1、上诉人与李**、柴**签订的工程施工合同书，证明上诉人将涉案工程转包给了李**、柴**进行施工，与被上诉人卓**没有任何转包关系和分包关系；2、记账凭证1份，工商银行打款记录1份，收据1份，承诺书1份，结算清单1份。证明上诉人同**司已经将涉案工程全部工程款全部支付给柴**和邱**，不拖欠任何工程款；3、由被上诉人卓**与被上诉人曹**签订的施工协议，证实被上诉人曹**与卓**之间存在合同关系，与上诉人同**司无任何关系。被上诉人曹**应当找其合同相对人主张权利，不应当向上诉人同**司主张权利。被上诉人曹**质证认为1、以上证据不需要质证；2、第一、二份证据和被上诉人没有关系，不知道上诉人同**司将工程转包了多少次，被上诉人曹**是实际施工人。这两份证据被上诉人也不知道真假，因为没有参加签订，即使是真实的，也不排除被上诉人曹**是实际施工人。

本院认为

本院认为，1、关于被上诉人曹**主张的工程款数额如何认定的问题。一审过程中，曹**提供证据证明其主张的工程款数额，虽然同**司对于该工程款计算方式持有异议，但是经一审法院释明，同**司拒绝进行鉴定，且未提供其他证据推翻曹**主张的工程款数额。故一审法院依照证据规则认定曹**主张的工程款数额不违反法律规定。2、关于上诉人同**司应否向被上诉人曹**承担责任的问题。同**司主张，上诉人同**司将涉案工程转包给案外人李**、柴**后，李**、柴**将工程另行转包，因此，同**司与卓**之间没有合同关系，不应承担责任。但是从一审查明情况可知，涉案工程由卓**与曹**签订施工协议，由曹**进行了实际施工，曹**即涉案工程的实际施工人。即使同**司与卓**、曹**之间无合同关系，同**司作为工程的承包人依法也应当向实际施工人承担连带付款责任。

综上，上诉人江苏同**限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4576元，公告费600元，合计5176元由江苏同**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十六日