庞**与郭**、南通**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人郭**因与被上诉人庞**、原审被告南通**限公司（以下简称南**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人郭**及委托代理人何燕*，被上诉人庞**及委托代理人李**、范**，原审被告南**公司的委托代理人宋**、朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月10日，南**公司与郭**及杨**签署《分包合同》，约定南**公司将茶庵拆迁安置小区二期A区建安工程分包给郭**及杨**。郭**无劳务分包资质和建筑施工资质，2012年9月20日，庞**与郭**签订《内外粉施工协议》，约定将茶庵小区二期工程A标A1#、A2#装饰工程分包给庞**，该协议中约定“质量保证金3%上房后一年内付清”（3%为涂改后的标准）。2013年6月17日，南**公司支付给庞**劳务费100000元，庞**出具了收条及《承诺书》。2013年9月8日，郭**与庞**进行工程量结算，对总工程量及已付工程款进行核算，总工程款共857000元，已付工程款512000元，余工程款345000元，该结算中未扣除质保金。2014年1月28日，南**公司支付庞**“茶庵郭项目劳务费”80000元。至今，案涉工程未竣工验收，郭**与南**公司之间也未进行工程审计。

庞**提起诉讼，请求判令郭**和南**公司给付工程款265000元及逾期付款利息15900元，并承担本案的诉讼费用。郭**辩称，庞**的工程款应为347200元减去其从公司领取的工程款后的余额。此外，庞**并未按约定完成全部施工任务，工程款应按照每平方米5元扣除。南**公司辩称，庞**与我公司之间没有合同关系，庞**请求我公司承担工程款没有法律和事实依据。我公司确实根据庞**的请求向其支付了18万元的工程款，该18万元的款项本应由郭**支付。此外，郭**已向庞**支付工程款近50万元，加上我公司向庞**支付的工程款18万元，庞**起诉的工程款远远超过剩余的数额，且庞**未能按照与郭**签署的协议履行合同，截止目前为止，施工现场仍有大量的工程未能完工。

一审法院认为

原审法院认为：南**公司将工程分包给不具有建筑施工资质及分包资质的郭**，属于违法分包，南**公司与郭**之间签订的《分包合同》无效，郭**又将工程分包给庞**，双方之间签订的《内外粉施工协议》也无效。庞**是实际施工人，完成了施工任务，郭**应支付相应工程款，但质量保证金应予以扣除。关于质量保证金的扣除标准，双方提供的两份《内外粉施工协议》中关于质量保证金的约定不一致，郭**提供的施工协议中，庞**的签名不是本人所签，且该份协议仅为一份草稿；庞**提供的施工协议中，有双方的完整签名，郭**仅对协议中部分条款的涂改有异议而对该协议的形式无异议。因此，庞**提供的施工协议证明效力高于郭**提供的施工协议，故应按照庞**提供的《内外粉施工协议》中3%的标准计算质保金，质保金为25650元，扣除质保金后，郭**应支付庞**工程款239350元。庞**主张逾期付款利息15900元，双方签订的《内外粉施工协议》为无效合同，应从庞**主张逾期利息之日起即起诉之日起计算利息，利息以239350元为本金，按照银行同期同类贷款利率自2014年11月27日计算至实际支付之日。郭**及南**公司辩称庞**并未完成全部工程量且该结算单中未扣除南**公司已经支付的10万元，但未提供充分证据予以证实。庞**为实际施工人，建设工程因违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，故郭**及南**公司应对上述工程欠款承担连带责任。遂判决：一、郭**于判决生效后十日内支付给庞**工程款239350元及利息（利息以239350元为本金，按照银行同期同类贷款利率自2014年11月27日计算至实际支付之日）。二、南通**限公司对第一款所列债务承担连带清偿责任。三、驳回庞**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人郭**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程未竣工验收，尚不具备付款条件。2、质保金应当为5%，而非3%，从被上诉人提供双方签订的协议可以看出该“3%”为人为改动，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人必须举出充分证据证明该“3%”的改动是经上诉人认可的，被上诉人并没有相应证据予以证实，因此一审认定质保金为3%无事实和法律依据。3、南通四建代为支付的100000元虽然是在双方对账之前，但是支付主体与双方对账的主体并不完全吻合，被上诉人主张该款在对账时已经予以结算，根据证据规则的规定应当举证证明，在举证不能的情况下应承担举证不利后果。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人庞**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南通四建给的100000元已在我和上诉人算账时扣除了，且南通四建作为这笔款项的支出方在记账的时候也明确是记载在上诉人名下，一审中法官明确要求上诉人提供算账时我向其交还的收条，上诉人拒绝提供，并辩称销毁了，不符合常规，该笔款是否已扣除的举证责任应当由上诉人承担，但上诉人并没有向法庭提供证据证明，上诉理由不能成立。

原审被告南**公司未发表意见。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人郭**支付工程款的条件是否成就。2、原审认定的欠付工程款数额是否正确。3、质保金应当是按照3%还是按照5%扣除。

本院查明

二审查明事实与一审相同。

本院认为

本院认为，关于涉案工程款的付款条件是否成就的问题。涉案工程虽未通过竣工验收，但郭**与庞**已就庞**承包的装饰装修工程的工程总量、已付款及下欠工程款进行结算，双方对结算单签字认可。该结算单可以作为庞**要求郭**支付工程款的依据。

关于原审认定的欠付工程款数额是否正确的问题。上诉人认为南通四建代为支付的100000元应予扣除。本院认为，该笔劳务费100000元支付的时间是2013年6月17日，郭**与庞**结算的时间是2013年9月8日。该笔100000元支付在结算之前。郭**主张该100000元在结算时未予扣除，应承担举证责任。因其举证不出相关证据，故应予扣除的上诉请求不应支持。

关于质保金应当是按照3%还是按照5%扣除的问题。上诉人在一审中自认其举证的记载质保金为5%的施工协议书是“草稿”，且没有庞**的签字，证据存在瑕疵，原审法院对该协议书未予认定，并无不当。庞**举证的双方签名的协议书载明质保金为3%，故质保金应当按照3%进行扣除。

综上，上诉人郭**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4890元，由郭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日