张**、张**与徐州荣**限公司、赵*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称荣**司）因与被上诉人张**、张**、赵*、沈*、盛*、张**，原审被告沛县农业资源综合开发管理局（以下简称农业资源局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2013）沛民初字第0782号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣**司的委托代理人周幸福，被上诉人张**、张**及其共同委托代理人陈**，被上诉人赵*、沈*的委托代理人李*，被上诉人盛*，原审被告农业资源局的委托代理人毛**到庭参加诉讼。被上诉人张**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2011年5月4日，荣**司中标沛县2011年度国家农业综合开发土地治理项目土建工程。2011年5月5日，荣**司（承包方）与沛县农业资源开发局、沛县财政局（业主方）签订工程承包合同一份。合同的主要内容有：土地治理项目土建工程内容：新建电站（2＊400HW）3座、改建电站（400HW）1座、改建电站（400HW＋450WH）1座、改建电站（4＊500ZLB）1座、中沟桥（5ml孔）3座、小沟桥（3ml孔）8座、生产桥（1.0＊3.5m）3座、渡槽（10m渡槽＋φ80cm＊6m涵洞＊2）7座、支渠闸（0.9＊5.5m）3座、过**（φ100cm＊6m）5座、过**（φ80cm＊6m）9座、过**（φ40cm＊5m）10座、跌水（毛沟）5座、防渗渠（D120cm）3.1千米、防渗渠（D80cm）4.0千米、砂石路（3.5＊0.10m）17.5千平米。中标合同价2102252.00元。协议签订后，上述工程实际由赵*、沈冰、盛*、张**四人挂靠荣**司施工。赵*、沈冰、盛*、张**又将上述工程中的部分砂石路、电站、过**工程分包给张**、张**施工。2012年4月份，张**、张**将上述工程施工完毕，经验收合格后交付给赵*、沈冰、盛*、张**。

2012年12月24日，盛*向张**、张**出具工程量单据一份，内容为：“张**、张**承包的四标段砂石路1040米、电灌站（孙**电灌站三间、朱*电灌站五间）、过**（10米＊60）＊10道。工资款已付40000元。情况属实，盛*。2012年12月24日。”经原审法院核实张**，张**认可上述工程工程款为207400元。2012年5月14日，湖西农场2011年高标准农田示范建设项目工程总价款经审计为2082900元。

2012年10月22日，盛*、沈*、赵*、张**四人向荣**司出具承诺书一份，主要内容为：荣**司承接的沛县高标准农田建设工程，由张*、赵*、盛*、沈*承接。现工程已竣工，工程款余额为414900元整，其余工程款已付清。现荣**司又一次性将余额付清。本工程人工工资、材料费、机械费等由我们四人全部承担，如后期出现与本工程有关的经济纠纷均与荣**司无关。我们愿意承担一切经济责任与损失。特此承诺。承诺人：盛*、沈*、赵*、张**。

本案一审审理过程中，张**、张**于2013年11月26日向荣**司出具承诺书一份，主要内容为：就承诺人张**、张**诉沛县农业资源综合开发管理局、徐州荣**限公司、盛*、张**、赵*、沈*建设工程施工合同纠纷一案，现承诺人张**、张**承诺如下：由承诺人向沈*、赵*、盛*、张**索要工程款140000元，承诺人放弃向荣**司索要工程款等所有款项的权利，今后一工程产生的人工工资、材料费、机械费等经济纠纷与荣**司无关，由承诺人自己承担。承诺人同意与荣**司、盛*、张**、盛*、沈*之间的纠纷案本承诺书解决，同时，撤回对荣**司、盛*等人的起诉，案件受理费自己承担。

盛*、张**、沈*、赵*及张**、张**无施工资质。沛县农业资源局已全部付清荣**司的工程款。

原审法院认为，张**经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。沛县农业资源局、财政局将沛县2011年度国家农业综合开发土地治理项目土建工程发包给荣**司施工，盛*、张**、赵*、沈*挂靠荣**司实际承包了上述工程，盛*、张**、赵*、沈*又将其中的部分砂石路、电站、过路涵工程分包给张**、张**施工。虽然该工程占涉案工程的份额不大，但不能据此否定张**、张**实际施工人的身份。张**、张**以实际施工人的身份提起诉讼，符合法律规定。张**、张**实际施工的工程系盛*、张**、赵*、沈*分包。依据盛*出具的工程量清单及张**认可的工程价款，张**、张**施工的工程总款为207400元，由于盛*已支付40000元，法院对张**、张**诉请的工程款数额167400元予以确认。

双方当事人没有约定工程款支付时间，工程实际交付时间视为应付款时间，自工程实际交付之时应当支付工程款利息。张**、张**将其施工的工程于2012年4月份交付，主张从2012年5月1日起算工程款利息，不违反法律规定，法院予以支持。由于双方没有约定工程款利息的计算方式，张**、张**主张以工程款167400元为基数，按照中**银行发布的同期贷款基准利率从2012年5月1日计算至判决确定的给付之日，利息计算方式不违反法律规定，法院予以支持。

无施工资质的盛*、张**、赵*、沈*借用荣**司资质承包沛县2011年度国家农业综合开发土地治理项目土建工程，又将上述工程中的部分工程分包给无施工资质的张**、张**施工。该借用资质及非法分包行为违反法律强制性规定，荣**司应当对上述款项承担连带责任。沛县农业资源局与荣**司的工程款已结清。作为发包人的沛县农业资源局对张**、张**的工程款不再承担给付责任。

一审法院认为

荣**司依据两份承诺书进行免责抗辩，法院不予支持。首先，盛*、张**、赵*、沈*的承诺，仅在荣**司与盛*等四人之间发生法律效力，对外不产生对抗效力。其次，张**、张**的承诺是在本案一审诉讼过程中张**、张**与荣**司调解过程中作出的承诺，且权利、义务显失公平。在一审庭审时张**、张**明确表示反对，因此该承诺并非张**、张**的真实意思表示，荣**司以此承诺主张免责，法院不予支持。遂判决如下：（一）盛*、张**、赵*、沈*于判决生效后十日内给付张**、张**工程欠款167400元及利息（以167400元为基数，按照中**银行发布的同期贷款基准利率从2012年5月1日计算至判决确定的给付之日）；（二）荣**司对上述债务承担连带责任；（三）驳回张**、张**对农业资源管理局的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人荣**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人出具2013年11月26日的承诺书是其真实意思表示，其对自己的权利作出处分，放弃向上诉人索要工程款等所有款项的权利，并不违反法律规定。2、被上诉人在承诺书中作出明确承诺，其索要工程款数额为140000元，因此原审判决应付工程款数额不当。3、原审判决自2012年5月1日起计算利息错误，应当自立案之日即2013年5月21日起计算利息。

被上诉人辩称

被上诉人张**、张**答辩称，1、被上诉人在诉讼中写下承诺，未达成合解而作出妥协，并非其真实意思表示，且该承诺显失公平，因此根据规定不得作为对被上诉人不利的证据，2、涉案工程于2012年4月交付，因此计算工程款的利息应从交付之日起计算，综上一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人赵*、沈*共同答辩称，1、赵*、沈*与上诉人不存在分包和挂靠关系，2、赵*、沈*与一审原告不存在分包关系，二人未实际参与涉案工程，事实上赵*从施工开工之前至今仍在连云港监狱服刑，故此，赵*、沈*不应承担赔付工程款责任。

被上诉人盛*答辩称，我与上诉人没有关系，是当地协调包工程的人与当地村里生产队干的活，我和涉案工程没有关系，因为赵*找我让我帮忙协调的，我和工程及上诉人都没有关系，不应该付款。

原审被告农业资源局意见为，沛县农业资源局工程款已全部与上诉人结清，上诉人在一审中已认可且上诉人在上诉状中对于一审判决驳回对农业资源局的请求并无不服，因此农业资源局不承担责任。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、欠付工程款数额如何认定，2、利息起算点如何确定，3、上诉人荣翔公司应否承担连带给付责任。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

本院认为

本院认为，第一，关于欠付款数额的问题，即被上诉人向上诉人出具的承诺书内容能否作为定案依据的问题。上诉人荣**司主张，被上诉人张**、张**在承诺书中认可欠付工程款为140000元，故欠付工程款数额应当以此为限。但是从庭审情况看，该承诺书系双方当事人在案件一审过程中就工程款的给付情况所作的调解意见。该承诺书并未经被上诉人赵*、沈冰、盛*、张**等人的签字认可。因此在荣**司未按照该承诺书付款的情况下，该承诺书的内容无疑加重了被上诉人赵*、沈冰、盛*、张**等人的付款责任。故该承诺书在未履行的情况下不能作为荣**司免于承担责任的依据。一审庭审中已经查明涉案工程款欠付情况，在荣**司未按承诺书数额付款，现被上诉人对该承诺书内容予以否认，原审法院按照查明的欠付款数额认定欠付工程款数额并无不当。第二，关于利息起算点的问题，涉案工程系农业资源局的工程，在庭审过程中，作为实际施工人的被上诉人与作为业主的原审被告均认可涉案工程已经于2012年4月交付。故被上诉人要求从2012年5月1日起计算应付工程款利息符合法律规定。第三，关于荣**司应否承担连带给付责任的问题，依照法律规定，荣**司借用资质给无资质的个人，违反了法律规定，依法应当在法律规定范围内承担连带付款责任。荣**司与被上诉人赵*、沈冰、盛*、张**之间的承诺内容不能对抗实际施工人向其主张工程款的法定权利。故荣**司以被上诉人赵*、沈冰、盛*、张**向其出具的承诺书为依据，认为其不应当承担连带责任的观点没有法律依据，本院依法不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3648元，由上诉人**程有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十八日