上诉人盛在如建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人盛在如因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2010）铜民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人盛在如及其委托代理人罗**，被上诉人黄**及其委托代理人吴**到庭参加诉讼。被上诉人徐州九**限公司（以下简称九**司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年10月8日、12月1日，盛在如借用九**司的资质分别与徐州**有限公司（以下简称盛**司）签订工程承包合同、新厂区2#厂房基础施工合同各一份，约定由九**司承包盛**司相关工程。2008年10月8日，盛在如作为甲方，黄*来作为乙方签订工程施工合同一份。约定的主要内容为：1、工程名称为徐**宝集团展示厅；2、工程为主体框架二层，……按图施工，如变更除外（不包括层面防水，斜屋面如果增加，按一层计算）；3、甲方提供塔吊、搅拌机各一台及现有工具，乙方自行组织人员进场，如不能按约定满足施工需要，造成工期延误，损失由乙方负责；4、承包价格按建筑面积每平米120元计算；5、主体一层水泥浇注完，付完成工程量80%的工程款，二层主体封顶浇注完，付完成工程量85%的工程款，余款待验收合格后付100%。合同签订后，黄*来即按约定组织施工完毕。

2009年1月10日，盛在如作为甲方，黄*来作为乙方签订盛宝工地2#厂房基础合同一份。约定的主要内容为：2#厂房基础为136个，木工为每个180元，瓦工每个70元。乙方按图纸施工，基础完成后，工程款一次付清。合同签订后，黄*来即组织施工，但未按约定施工完毕。

2009年1月13日，盛在如要求对盛宝工地展厅进行变更：1、由原来3米变更为3.6米，补伙食费、人工费1500元；2、基础用两个瓦工点工回填基槽石子。之后，黄*来按要求组织施工。后因工程施工双方产生纠纷。

一审法院认为

2010年5月黄*来遂诉至原审法院，请求判决盛在如、九**司支付工程款4万元。盛在如、九**司以黄*来施工存在质量问题为由进行抗辩，认为只应支付黄*来1600元。

原审法院经审理认为，对于展厅工程，总面积620平方，木工加瓦工每平方120元，总计工程款74400元，双方均予认可，应予以确认。关于三层变更面积的计算问题，因变更的三层是以幕墙作为维护结构的，相关幕墙如何折算面积，双方均无依据，但盛在如庭审中自愿按70平方米计算，法院予以认可即变更工程款为8400元；黄*来认为盛在如应支付2#厂房工程款34000元，因证据不足，无法确认。庭审中，盛在如自认应付黄*来2#厂房工程款27200元，应予以认可；黄*来认为，2#厂房垫层变更的工程款为1700元，因盛在如否认，黄*来又无其他证据佐证，不予支持；因盛宝工地展厅变更，增加的补伙食费、人工费1500元，盛在如无异议，予以确认。基础用两个瓦工点工，参照双方的其他约定，支持每人每天70元。以上相加，盛在如应支付黄*来工程款合计为111640元；盛在如出具的10张收条中，2009年4月17日付1000元、2009年5月1日付100元的收条均无黄*来签字，黄*来亦否认，故无法认定，其余黄*来认可，应确认盛在如已支付黄*来工程款81500元。应付工程款减去已付工程款，盛在如仍应支付黄*来工程款30140元；由于盛在如与九**司系挂靠关系，盛在如又将相关工程转包给黄*来，根据有关规定盛在如、九**司应对所欠黄*来工程款承担连带责任。遂判决：盛在如于判决生效后十日内支付黄*来工程款30140元，徐州九**限公司承担连带偿付责任。

上诉人诉称

上诉人盛在如不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。上诉人向黄*来支付的工程款为84400元，原审判决仅对81500元进行认定与事实不符。2、原审判决适用法律不当。上诉人承包徐州**有限公司相关工程，将部分劳务工程分包给黄*来施工。黄*来在施工过程中未能严格按照合同约定履行，导致工程多处质量不合格。经徐州**有限公司及监理方认定，部分工程需返工，包括人工费及材料款在内的返工费用合计为24389元，徐州**有限公司从上诉人的工程款中扣除了上述款项。该返工费是由于黄*来施工存在质量问题造成的，根据法律规定及合同约定应当从黄*来的工程款中扣除，原审判决未予认定不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人黄**答辩称：1、一审判决认定盛在如已支付黄**工程款81500元是正确的，我们虽然对于施工的展示厅面积计算及变更单认定有异议，但考虑到案件的诉讼周期，为了尽快拿到欠款，因此没有上诉。2、对于返工费是由于黄**施工存在质量问题造成的观点不认可，因为没有有关质检部门的检测来证明质量不合格，黄**按合同约定施工是清包工形式，仅是提供劳动力，不提供原材料，施工方案和施工计划都是在盛在如指示下完成的。该工程不合格，有可能是原材料的原因，也有可能是施工的原因，但是现有证据无法证明黄**的施工有质量问题，所以返工费不应该由黄**承担。综上，盛在如上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。

被上诉人九**司未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。

本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人已向黄*来支付的涉案工程款数额如何确定；2、上诉人主张的涉案工程返工费24389元是否应从未付黄*来的工程款中扣除。

本院查明

二审审理查明的事实与原审法院查明一致，本院予以确认。

二审期间，经法庭组织对账，确认盛在如实际已付黄*来工程款83500元，黄*来对此予以认可，并向本院写出书面承诺如本案维持原判，将来申请执行时，按照一审判决应付工程款30140元减去2000元，实际为28140元的数额申请执行，对于该2000元不再要求支付。

本院认为

本院认为，首先，关于上诉人主张的涉案工程返工费24389元是否应从未付黄*来的工程款中扣除问题。上诉人向原审法院提供了由盛**司作为建设方签章以及工程监理方签章的《盛宝展厅土建翻工工资及材料费清单》，金额为24389元，以此证明是由于黄*来施工质量不合格而造成返工，该返工费用应由黄*来承担。但该清单反映的内容仅是盛宝展厅土建返工所产生的费用，并不能直接证实该展厅返工是因黄*来施工不当造成，上诉人亦未提供其他证据予以佐证，因此，上诉人提供的现有证据不能证明其主张，原审法院对此未予认定并无不当，涉案工程返工费24389元不应从未付黄*来的工程款中扣除。其次，关于上诉人已向黄*来支付的涉案工程款数额问题。一审法院认定盛在如已付黄*来工程款81500元，二审中经本院组织对账，确认盛在如实际已付黄*来工程款83500元，差额2000元，黄*来对此予以认可，亦表示放弃主张该2000元，其意思表示并不违反法律规定，应予准许。鉴于黄*来已向本院书面承诺，在以后执行时不再申请执行该2000元，因此，本院对于一审法院判决主文不再调整，盛在如可在向黄*来履行付款义务时，从总数额中扣除2000元，九**司对此承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费555元，由上诉人盛在如负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年三月三十日