谢**与谢**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢路成与被上诉人谢**建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2015年3月16日作出（2014）涟高民初字第0292号民事判决。上诉人谢路成不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原、被告系同村村民。2012年10月，原、被告口头约定，被告将其位于涟水县高沟镇（原杨**事处）扁担村扁担经济区羊毛衫厂房工程劳务分包给原告施工，工程量为上、下两层各两间厂房。达成协议后，原告即开始组织人员进行施工，施工过程中，被告增加工程量，在约定的施工厂房两边各增加两间厂房，并将厂房楼层由两层增加至三层。原告即应被告要求，在原厂房地基两头又建造地基及相应厂房。施工过程中，被告给付原告工程款30000元。2013年4月，厂房主体施工结束，2013年6、7月，工程交付被告，被告开始使用部分厂房从事生产。使用过程中，被告发现厂房二楼表层大梁周圈出现裂缝，认为系质量问题，遂与原告交涉，双方就此问题未能达成解决方案，被告即拒付剩余工程款，该起纠纷经调解未果，引起诉讼。

另查明，原、被告一致确认厂房第一、二层施工面积为619.2平方米，第三层施工面积为242.52平方米。第一、二层工程单价为180元／平方米。原告主张第三层房屋单价仍为180元／平方米，被告不予认可，但其在调解机关认可为120元／平方米。

一审法院认为

审理中，被告认为厂房出现裂缝系被告施工不当所致，要求进行专门技术鉴定，原审法院依法委托专业鉴定机构进行鉴定，后因被告未交纳鉴定费用，鉴定机构作退案处理，被告遂又撤销鉴定申请。

一审原告谢*高诉称，2012年10月，原、被告口头约定，原告劳务承包建设被告厂房工程，双方未签订书面合同。达成协议后，原告即开始承建工程，并于2013年4月将厂房建成交付被告使用。经核算，被告共欠原告工程款159795元，被告仅在施工过程中给付原告30000元，余款一直未付。原告经索要未果，申请涟水县**调解委员会调解，被告仍未给付，故诉至法院，请求判令被告给付原告工程款122701元，并承担相应利息。

被上诉人辩称

一审被告谢*成辩称，原告劳务承包被告厂房工程属实，但原告所诉2013年4月厂房交付使用不是事实，厂房至今尚有部分工程未完工。被告确实尚欠原告工程款，但并非原告主张的欠款数额，因原告所施工的厂房出现裂缝，系质量问题，原告将该问题解决，被告愿意给付剩余工程款。

原审法院审理认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告将其厂房工程劳务分包给没有施工资质的原告施工，违反相关法律的强制性规定，该合同系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告所施工的厂房虽未经竣工验收，但被告已使用该厂房，其虽辩解工程存在质量问题，但未能配合鉴定机构进行鉴定，其所辩解的事实没有证据证实，原审法院对该事实不予确认。原告主张其所施工的厂房第三层单价仍为180元／平方米，未能提供相应证据，原审法院根据被告在相关调解机关的陈述，确认为120元／平方米。根据双方一致认可的施工面积，原审法院确认原告施工的厂房工程价款总额为140558.4元，被告已给付30000元，尚欠工程款110558.4元。对原告所主张的工程款利息的请求，根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原、被告对付款时间没有约定，利息依法应从工程实际交付之日开始计算，根据查明的事实，原审法院确认利息计算起始时间为2013年8月1日，利率标准应按中**银行同期同档贷款利率确定。被告就其主张的厂房质量问题，若有证据可另行主张权利。经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：被告谢*成于判决生效后三十日内向原告谢**支付工程款110558.4元及利息（自2013年8月1日至实际给付之日，按中**银行同期同档贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3495元，由被告负担2700元，原告负担795元。

一审判决后，谢*成不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人已将房屋全部交付给上诉人，没有事实依据。上诉人为尽早开业减少损失，不得不接收一楼使用，二、三楼至今尚未完工。地砖、墙砖包含在被上诉人工作量范围内，但其没有施工，是上诉人另行找人施工，相应的费用应当扣除。二、一审判决适用法律错误。工程竣工验收合格后，才应支付工程款。涉案工程存在质量问题，上诉人不应支付工程款。原**院却要求上诉人另行主张质量问题，而支持被上诉人主张的工程款。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人谢**答辩称：上诉人所述不是事实，房屋在2013年6、7月份已经交付给上诉人使用，涉案工程全部完工。地砖、墙砖不在被上诉人施工范围，上诉人另行找人贴墙砖、地砖与被上诉人无关，不应扣减工程款。上诉人在一审中曾申请质量鉴定，后撤回，二审中其再次提起质量问题，无事实依据，应该承担举证不能的后果。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。建设工程经竣工验收合格后方可交付使用，建设工程未完工或者未经竣工验收合格的，发包方有权拒绝接收，并有权要求承包方施工完毕或者对不合格工程进行修复、承担相应修复费用。上诉人在一审中认可涉案厂房主体于2013年4月份完工，其于2013年6、7月份开始使用第一层，现其又主张涉案厂房未全部交付，前后陈述相互矛盾，本院不予支持。上诉人主张厂房三楼门边未粉刷，但其并未提供相应证据证明，被上诉人亦不认可，故本院不予支持。上诉人主张地砖、墙砖属被上诉人施工范围，被上诉人未作施工，应扣除相应的工程款，但其亦未能提供相应证据证明，且被上诉人亦不认可，故本院亦不予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。鉴于上诉人已使用涉案厂房，一审判决其向被上诉人支付相应的工程款，符合法律规定。就涉案工程是否存在质量问题，上诉人在一审中先申请鉴定，后又撤回鉴定申请，故原审法院对此问题未作处理，并为当事人保留有关诉权，亦无不当。

综上所述，上诉人谢路成的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2511元，由上诉人谢路成负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日