周**与江苏**限公司、淮安日**媒有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉**有限公司（以下简称豪强公司）、淮安日**媒有限公司（以下简称传媒公司）、江苏中**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年1月28日作出（2014）河民初字第1078号民事判决。上诉人周**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人周**及其委托代理人咸进、被上诉人豪强公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼，被上诉人传媒公司、中**司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年6月9日，被告传媒公司通过招投标方式将本市丁集转盘立柱式（高炮）广告牌工程发包给被告中**公司承建，合同暂定价款为828677.19元，约定审计结束后，被告通达户外传媒按审定价付至95%，审定价5%作为质量保修金，在竣工验收合格之日起2年后的14天内付清，但应扣除违约金、合同规定的扣款等。后被告中**公司又将该工程转包给江苏华**有限公司。2013年2月21日，江苏华**有限公司名称变更为被**公司。2011年6月28日，江苏华**有限公司（甲方）与原告周**（乙方）签订协议，载明：“工程名称淮安日**有限公司立柱式（高炮）广告牌目标段工程。工程内容广告牌制作、安装（详见本工程施工图及工程量清单）等，合同工期：总工期40天，计划开工时间为2011年6月30日，工期每延误一天按合同价的万分之五支付违约金。合同暂定价（19.15万元×3个，详见清单，含4%的材料税金）增减按实结算。本合同价款采用固定单价合同，工程款支付的方式和时间：合同签订付定金5万元，材料进场付至到场材料费的60%，工程结束后付至合同总额的70%，竣工验收合格后支付至合同总额的85%；发包人指定的审计部门对工程造价审计结束后，按审定价付至95%，尾款（审定价的5%为质量保修金）在竣工验收合格之日起二年内付清，但应扣除违约金、合同规定的扣款等（5%的保修金不计利息）。”2011年6月28日，被**公司支付给原告周**进场定金5万元。2011年11月23日，2011年12月2日，原告周**与史**分别签订补充协议两份。2012年1月7日、2012年11月30日，原告周**分别向史**借款5万元和10万元。原告周**与被**公司均认可已支付工程款53万元。2013年2月4日，淮安市广**询有限公司（以下简称广**司）对上述工程进行了工程结算审计，审计价款1240583.81元，其中3号高炮广告牌审定价356668.28元，4号高炮广告牌审定价345334.51元，6号高炮广告牌审定价345334.51元，工程量签证181580.50元、赔偿签证11666.01元。

按照被告传媒公司与被告中淮公司的合同约定，审计结束后，被告通达户外传媒支付工程款1178554.6元（1240583.81元×95%）；现被告传媒公司已经支付给被告中淮公司工程款1174395元。根据被告传媒公司的会计凭证资料显示，2012年5月9日，本案争议的工程全部竣工并验收合格。质量保修金62029.2元（1240583.81元×5%）已经符合给付条件。

原审审理中，因原告周**未提交鉴定所需材料，经原审法院调取亦未获得，致鉴定程序无法启动。

一审法院认为

一审中，原告周**诉称，2011年6月，被**公司借用被**公司的资质与被告传媒公司签订建设工程施工合同，约定：由被**公司承建位于淮阴**盘处立柱式（高炮）广告牌项目段工程。2011年6月28日，被**公司将该工程转包给我施工，并签订协议书，约定：合同暂定价款为19.15万元×3个，含4%的材料税金，增减按实结算等内容。在施工过程中，原告应被**公司的要求又进行部分增项施工。现实际施工的上述工程已验收合格且交付使用。被**公司仅支付原告68万元，扣除相关费用后，被**公司尚欠原告351327元，经多次和三被告交涉无果，请求判令被告支付拖欠的工程款351327元，并承担利息（按照中**银行同期同类贷款利率计算，自2012年5月20日起，付至本判决生效之日止）。

一审中，被告豪**司辩称，豪**司与原告周**签订协议是事实，双方之间存在建设工程施工关系，豪**司已支付53万元的工程款。豪**司做了一个广告牌的临时道路。依约定，原告周**应在2011年7月10日完工，但2012年3月工程才结束，原告周**延误工期，应当承担违约金68400元。合同约定的工程造价是含税的，原告周**至今未向豪**司提供税务发票。原告周**如果不向豪**司提供发票，就将税款从工程款中扣除。原告周**没有根据合同约定和图纸施工，其所用钢材的材质、规格、油漆工艺等均与图纸及合同约定不符，存在偷工减料的现象。因此，豪**司只能根据原告周**的实际施工工程量进行付款，实际工程量要等鉴定才知道。豪**司与原告周**没有进行正式结算，且原告周**在施工方面存在问题，豪**司应付款项不确定，原告周**主张利息没有事实依据。请求驳回原告周**的诉讼请求。

一审中，被告传媒公司未作答辩，其在原审中辩称，高炮广告牌工程是通过招投标方式，由被**公司中标的，传媒公司与被**公司有合同关系，且已经全部履行完毕，支付工程款的基础是通过审计公司的审计，审计是由广**司审计的，审计结论传媒公司与被**公司均无异议。请求驳回原告周**的诉讼请求。

一审中，被告中**司未作书面答辩，其在之前的诉讼中辩称，本案涉诉工程是中**司承建工程的一部分，被告豪强公司分包了该工程，中**司将该工程分包也得到了被告传媒公司的同意。请求驳回原告周**的诉讼请求。

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告周**不具有相应的资质，其与被告豪**司签订的协议依法应为无效。该工程已经竣工验收合格，原告周**按双方的约定，要求被告豪**司支付工程款，符合法律的规定，原审法院予以支持。鉴于本案原告周**无法提供鉴定所需材料，原审法院亦未调取到，致鉴定程序无法启动。考虑到该工程已经有关部门审计，故可以审计结果作为计算工程款的依据。原告周**、被告豪**司在双方签订的协议书中约定的暂定价款为574500元（19.15万元×3个），被**公司与被告传媒公司签订的施工合同中约定的暂定价款为828677.19元，两个约定虽均不能确定最终结算价，但可以视为双方对工程最终结算价款给付比例的约定。结合原告周**不具备施工资质的实际，酌定被告豪**司支付原告周**工程款18万元（含质保金62029.2元）。被**公司将工程转包给被告豪**司，应承担连带责任；被告传媒公司在欠付的工程款66188.81元（含质保金62029.2元）范围内承担连带责任。关于利息，因双方没有约定；由于原告周**与被告豪**司在工程款支付条款中约定，发包人指定的审计部门对工程造价审计结束后，按审计价付至95%。广**司对本案争议的工程进行了工程结算审计，出具报告的时间是2013年2月4日，审计报告也有送达的时间及合理的履行期限，故酌定自2013年5月1日起，扣除质保金后，按照中**银行同期同类贷款利率计算利息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、被告豪**司于判决生效后十日内一次性支付原告周**工程款18万元（含质保金62029.2元）及利息（利息以117970.8元为基数，自2013年5月1日起，按照中**银行同期同类贷款利率计算，计至本判决生效之日止）；二、被**公司对上述款项承担连带给付责任；被告传媒公司在欠付的工程款66188.81元范围内对上述款项承担连带给付责任。案件受理费7730元（原告周**预交），由原告周**负担3092元、被告豪**司、中**公司连带给负担4638元（两被告负担部分于判决生效后10日内一并给付原告周**）。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人周**不服，向本院提起上诉称：1.原审认为上诉人未提供鉴定所需材料致鉴定程序无法启动错误。上诉人已提交鉴定申请、施工合同及附件、施工图纸、工程施工签证单等材料，不知何故，原审仍以未提供鉴定所需材料为由终止鉴定程序。2.原审酌定被上**公司再支付上诉人18万元工程款无事实和法律依据。上诉人认为，根据淮安市广**询有限公司出具的审计报告中的工程量，结合上诉人与被上**公司签订的施工合同附件中约定的施工单价也可计算出上诉人的涉案工程款。综上，请求撤销原审第一判项，改判被上**公司支付工程款351327元及利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人豪**司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人传媒公司、中**司未作答辩。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，涉案工程造价鉴定需要施工图、竣工图等鉴定材料。上诉人周**一审提供的设计院图纸打印件没有盖章，被上诉人豪强公司对该图纸不予认可。原审法院多方查找，被上诉人传媒公司称其没有图纸；新城设计院称未保存纸质图只有电脑图，无法确认是否经过修改，无法提供图纸；淮安市广**询有限公司称未找到图纸和审计报告，也无法提供图纸。涉案工程因欠缺鉴定材料而无法启动造价鉴定程序。

本院认为

本案争议焦点为：上诉人所施工的涉案工程的价款应如何结算。

本院认为，上诉人所施工工程因欠缺鉴定材料而无法启动造价鉴定程序，原审以已有的审计结果作为工程款的计算依据并无不当，本院予以确认。原审酌定被上诉人豪强公司支付上诉人18万元【审计价1240583.81×比例（191500×3÷828677.19）－已付款53万元-向史**借款150000u003d180063.98】，从计算过程来看，原审对于审计报告中的签证193246.51元（工程量签证181580.5＋赔偿签证11666.01）也按照比例予以折算。鉴于上诉人周**与被上诉人豪强公司之间的合同约定“增减按实结算”，本院认为该签证193246.51元不应按比例折算，而应直接纳入原告施工工程的总价款中，原审判决对此认定不当，应予纠正。故上诉人周**施工的工程价款为919337.79元【（审计价1240583.81－签证193246.51）×比例（191500×3÷828677.19）＋签证193246.51】，扣减已付款53万元和借款15万元，被上诉人豪强公司应付工程款为239337.78元（含质保金62029.2元）。关于利息。因本院已对原告施工工程价款作出变更，利息亦作相应调整，即以177308.58元（欠付款239337.78－质保金62029.2）为基数，自2013年5月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算。同时，质保金的返还时间为竣工验收合格之日起两年内，上诉人周**未能提供涉案工程的竣工验收合格日期，但主张广**司的审计报告出具之日（2013年2月4日）涉案工程肯定已经竣工验收合格，并要求从2015年2月5日起对质保金计算利息。上诉人周**的该项主张符合法律规定，本院予以确认。综上，原审适用法律不当，本院予以纠正。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第1078号民事判决主文的第二项；

二、变更淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第1078号民事判决主文的第一项为：被上诉人豪强公司于本判决剩下后十日内一次性支付上诉人周**工程款239337.78元（含质保金62029.2元）及利息（分段计算：以177308.58元为基数，自2013年5月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计至本判决生效之日止；以62029.2元为基数，自2015年2月5日起按照中**银行同期同类贷款利率计至本判决生效之日止）。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7730元（上诉人周**已预交），由上诉人周**负担2465元，被上诉人豪强公司、中**司负担5265元；二审案件受理费3727元（上诉人周**已预交），由上诉人周**负担2437元，被上诉人豪强公司、中**司负担1290元。（被上诉人豪强公司、中**司负担的一、二审诉讼费于本判决生效后十日内一并给付上诉人周**）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日