淮安市**有限公司与淮安市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人淮安市**有限公司（以下简称大**司）诉被上诉人淮安市**有限公司（以下简称桦**司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年1月30日作出（2014）浦*初字第4104号民事判决，大**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月22日公开开庭进行审理，大**司的委托代理人徐**、被上诉人桦**司的委托代理人万霜冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2011年12月18日，被**公司将其位于淮安市清浦开发新区创业路一号的厂房、办公楼、传达室工程发包给原告大**司施工。双方约定：“以2011年12月18日以前提供的施工蓝图，作为本合同单价的计算基准；12月19日以后提供的图纸和变更、通知等，据此增减工程量，按约定单价计算追加合同价款，与进度款同期全额支付；按补充协议支付工程进度款和结算款；经双方计算并确认办公楼工程面积：1888㎡，四层、传达室59㎡，单价750元／㎡（工程面积），厂房工程面积：2994㎡，（一号、二号厂房），单价700元／㎡；本单价包含办公楼基础、厂房基础、主体工程钢结构、水电消防安装、室内外墙粉刷，包含图纸内内容。”高**和田**分别作为原告法定代表人和委托代理人在合同落款处捺印、签字。合同签订后，原告即组织人员进场施工。

2011年12月31日，原**公司（乙方）与被**公司（甲方）就涉案工程签订补充协议1份，约定：“付款方法：基础土方回填完成出正负零付50万，主体结束付50万，初装饰结束付50万，工程完工验收合格后10日内付齐工程总造价的60%，工程交付后一年内支付工程总价的36%（如在半年内付清不计息，半年后至一年内付利息），质量保证金4%在交付后两年内一次性付清（不计息）。结算方式：1-2号厂房为700元／㎡，办公楼及门卫室为750元／㎡。工期：2012年4月30日竣工。违约责任：因甲方工程款不到位，导致进度落后，责任由甲方负责，因乙方原因造成进度落后，责任由乙方负责。”

2012年1月至2012年4月，被告先后支付工程款60万元，田**作为收款人向被告出具收条。2012年5月份左右，因原、被告就工程款支付问题发生纠纷，原告停工。同年6月8日，被告向原告以现金方式支付工程款10万元，原告向被告出具收据。2012年8月15日，被告又向原告支付工程款3万元，原告项目经理王**及田**均在收条上签字认可。2013年2月8日，被告又向原告支付工程款30万元。上述已付工程款合计103万元。

2013年12月，经原告申请，法院依法委托中国建设**淮安分行（以下简称建**分行）对原告已完工部分的工程量进行了鉴定，鉴定结论为：“1.1、2号厂房合同造价为2095800元，已完工工程造价占合同造价的69.38%，已完工工程造价为1454066.04元，2.办公楼合同造价为1416000元，已完工工程造价占合同造价的74.05%，已完工工程造价为1048562.16元，3.传达室合同造价为44250元，已完工程造价占合同造价的77.74%，已完工程造价为34399.95元，4.围墙零星项目造价为829.67元，门牌造价为21346.84元。5.如一号厂房钢结构原告已刷防火漆，则防火漆造价为25740.8元。上述工程款合计2584945.46元。庭审中，原告申请证人董爱国到庭作证，证明一号厂房钢结构防火漆已刷，被告对此予以认可。

另查，原告大**司具备承建相应工程的资质。2014年4月18日，被**公司以涉案工程存在质量问题诉至一审法院，要求被告承担维修责任，现该案正在审理过程中。2013年9月10日，原告曾因本起纠纷诉至法院，后撤回起诉。

一审审理过程中，原告对建**分行的鉴定报告书有异议，并申请鉴定人出庭作证。2014年12月11日，建**分行指派鉴定人唐*出庭接受法庭及原、被告质询。鉴定人向法庭陈述了所作鉴定意见的根据、过程和科学基础，回答了法庭及双方当事人的提问，并对所涉鉴定意见的异议进行解释与说明。一审判决认为，建**分行的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论依据充分，鉴定人亦出庭作证。原告虽提出异议，但未提供相反证据予以推翻，且未申请重新鉴定，故对该鉴定报告予以采信。

原**公司诉称，2011年12月18日，原、被告签订《建设工程施工总承包合同》1份，约定由原告承建被告的厂房及办公楼等工程。合同签订后，原告即组织人员进场施工。被告仅支付了43万元工程款后就停止付款，原告无奈之下只得停工。被告已无继续履行合同的诚意，曾于2013年1月向法院起诉，要求解除合同。现原告诉至法院，请求判决终止双方之间的合同，被告支付原告工程款3918805.4元（以最终审计价款为准），被告支付原告停工损失473800元，确认原告对该工程款享有优先受偿权。

被上诉人辩称

被告桦**司辩称，原告诉称不是事实。根据合同约定，工程主体结束时被告应付款100万元，目前主体工程未结束，但被告已付款105万元，故被告并未违约。原告没有协调好工人、实际施工人及工程管理人三方的关系，致使原告停工，停工责任应由原告自行承担。涉案工程存在严重的质量问题，我们已另案起诉，请求驳回原告的各项诉讼请求。

一审判决认为：一、关于合同是否应予解除的问题。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。因工程款纠纷，现原告要求解除上述合同，被告表示同意，对此予以准许。

二、关于合同解除后的结算问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴定机构已对原告已完工工程的工程造价进行了鉴定，工程款合计2584945.46元。被告已支付原告工程款合计103万元，故被告还应支付原告1554945.46元。原告对被告支付给田**的60万元不予认可，主张该款并未支付给原告。一审法院认为，田**作为原告签订合同的委托代理人及现场施工的主要负责人，有权接收工程款，被告将款项付给田**并无不当。如原告认为田**因此构成不当得利，可另案主张。

三、关于停工责任的认定问题。被告已经根据双方约定的付款进度进行付款，停工责任不在被告，故原告主张停工损失无事实和法律依据，不予支持。被告主张原告所做工程存在质量问题，因其已另案提起诉讼，故在本案中不予处理。

四、关于原告是否享有对涉案工程款的优先受偿权问题。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据双方合同约定，工程的开工日期为2011年12月20日，竣工日期为2012年4月30日，因原告中途停工，故原告行使优先权的时间从建设工程合同约定的竣工之日即2012年4月30日起算更为合理，原告应在2012年10月30日前行使建设工程价款优先受偿权，原告于2013年9月10日向法院提起诉讼，并要求行使优先权，已超过法定期限，故原告要求行使建设工程价款优先受偿权的请求不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告大**司与被**公司于2011年12月18日签订的《建设工程施工合同》及2011年12月31日签订的《补充协议》；二、被**公司于判决生效后十日内一次性支付原告大**司工程款1554945.46元；三、驳回原告大**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42101元，由原告大**司负担27198元，被**公司负担14903元。

一审判决后，大**司不服该判决，向本院提起上诉称：1.一审认定合同有效错误。桦**司发包的工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，双方签订的合同应当属于无效合同。2.田**无权接收工程款。双方在合同中已经约定工程款必须支付至上诉人指定账户，否则属于无效付款。田**并非合同当事人，亦未得到上诉人授权，因此，桦**司支付给田**的工程款不应扣除。3.一审法院已付工程款43万元认定错误。涉案工程停工后，虽然上诉人自认已付工程款为43万元，但被上诉人实付工程款仅为30.5万元。4.一审判决未认定停工损失错误。被上诉人违反合同约定将工程款支付给田**，导致其没有按约向上诉人支付工程款，上诉人停工所造成的损失，应当由被上诉人承担。5.一审法院对于鉴定费用未作判决不当。上诉人在一审中因涉案工程造价鉴定支付鉴定费用48600元并提供了相应发票，但一审判决对此费用未给予处理。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人增加给付工程款60万元与停工损失473800元，被上诉人承担诉讼费用及鉴定费用。

被上诉人桦**司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理确认一审法院查明的案件事实。

二审另查明，在一审法庭辩论终结之前，桦**司未提供其已经取得涉案工程项目的建设工程用地许可、建设工程规划许可手续。涉案工程系案外人田**借用大**司资质进行施工。一审中，大**司支付涉案工程鉴定费48600元。

本院认为

本案争议焦点问题为：1.涉案合同效力如何确定。2.田**收取的工程款是否应予扣除。3.一审法院认定已付工程款43万元是否正确。4.桦盛公司是否应当承担停工损失。5.本案鉴定费如何处理。

关于合同效力如何确定的问题。本院认为，合同效力问题属于法院依职权审查的内容。被上诉人桦**司在一审法庭辩论终结之前，未向法院提供其已经取得建设工程用地许可及建设工程规划许可批准手续，同时，该工程系田**借用大**司资质挂靠施工，当事人的上述行为均违反法律的强制性规定，该合同属于无效合同。上诉人主张合同无效，于法有据，本院予以采纳。

关于田**收取的工程款是否应予扣除的问题。虽然双方在合同中约定，桦**司支付工程款必须汇入大**司指定账户，但因田**系该合同的实际施工人，田**与桦**司形成了事实上的施工合同关系。桦**司要求对已经向实际施工人田**支付的部分进行抵扣的，应予支持。上诉人主张田**无权收取工程款，本院不予采纳。

关于一审法院认定已付工程款43万元是否正确的问题。上诉人认为，虽然大**司向桦**司出具了43万元的收条，但上诉人实际只收到30.5万元。本院认为，虽然桦**司对于该43万元仅能提供部分证据，但大**司在诉状及一审庭审中已经表示认可，属于自认现又予以否认，其并未就否认的主张提供证据加以证明，该上诉理由本院不予采纳。

关于桦**司是否应当承担停工损失的问题。虽然双方合同无效，但从双方支付工程进度款的约定来看，根据涉案工程现状，桦**司已经按照约定支付工程进度款，大**司以桦**司未及时支付工程进度款为由擅自停工，造成的损失应由其自行承担。

关于本案鉴定费应如何处理的问题。一审中，大**司申请工程造价鉴定支付鉴定费用48600元。虽然大**司在起诉时没有主张，但该费用属于诉讼过程中发生的费用，一审法院应当进行释明而没有释明，致使一审法院对该费用未进行判决。为了减少当事人的诉累，本院二审在判决当事人分担诉讼费用时，对该费用依法进行处理。

综上，一审法院认定事实清楚，但对合同效力认定不当，本院予以纠正。合同效力认定虽然不当，但实体判决正确，可予维持。同时，因一审法院对于鉴定费用未作处理，本院对于一审法院的诉讼费及鉴定费进行调整。上诉人的上诉理由，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费42101元，鉴定费48600元，合计90701元，由大**司负担58594元，桦**司负担32107元。二审案件受理费14464元，由大**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日