嵇**与浙江海**限公司、浙江海**限公司淮**公司、葛**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称海**司）与被上诉人嵇**、原审被告浙江海天**淮安分公司（以下简称海天淮安分公司）、原审第三人葛**建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年5月26日作出（2013）淮民初字第1441号民事判决，海**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭进行审理。上诉人海**司的委托代理人金**、沈*，被上诉人嵇**的委托代理人朱*、徐*，被上诉人海天淮安分公司的委托代理人金**，原审第三人葛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2010年6月7日，被**公司为甲方，原告嵇**及第三人葛**为乙方，双方签订《脚手架施工协议》一份，约定由乙方负责甲方所承建的奥体国际星城相关工程外墙脚手架的搭设与拆除及供应内架搭设所需要的所有钢管及扣件。具体施工范围为：A区25#、26#、28#、29#、31#、32#楼。承包方式为：包工、包料、包安全搭设施工，竹笆片、安全网按甲方要求进行铺设，钢管外排加上色。双方还对各自的权利义务及价款支付、违约责任等进行了约定。2010年6月3日，原告及第三人作为乙方还与同在淮阴区奥体国际星城承建工程的案外人歌山**限公司（以下简称歌山公司）签订了脚手架施工协议。协议签订后，原告及第三人即按协议约定在被**公司淮阴区奥体国际星城所建相关工程中进行了脚手架施工。

2012年1月17日，被告**阴项目部与歌山**项目部共同作为甲方，原告嵇**及第三人葛**共同作为乙方，双方签订《协议》一份，该协议的主要内容为：1、后期B17#、B18#、A25#、A28#、A31#楼因工程未完成，需继续租用外架钢管、扣件，经协商从2012年正月十一开始计算，按2010年建筑面积计算每平方每天0.12元（包括租赁费用、看管、损耗、维修等所有费用），至甲方通知拆除外架之日止（以甲方提前7天书面通知日期为准，如果乙方未及时拆除，每天罚款500元），另外所产生的任何费用都由乙方承担。乙方在架子拆除前与甲方办理好结算手续，架子拆除完毕，将甲方担保的租赁单位的材料及租金全部结算，租赁单位认可以后，10天左右结清余款。2、乙方从2012年正月初八开始拆除外架，约十天左右拆除完成，B5#、B6#、B9#、B10#、B13#、B14#、A26#、A29#钢管外架拆除的同时必须还南京秀屿钢管扣件租赁站钢管95000米，扣件根据钢管比例同步退还，剩余5幢楼外架钢管扣件必须先还清甲方担保的租赁单位及所欠歌山**项目部的钢管扣件。3、付款方式：（1）经甲乙双方协议确认，歌山8幢楼、海天5幢楼总款为3211868元（歌山2308868元，海天903000元）。另外歌山和海天补助乙方损耗共计300000元整。（2）2012年春节前歌山付给乙方600000元整（承兑支付），其中100000元付给南京**赁公司，海天付给乙方230000元整（承兑支付），乙方把8栋楼全部拆除完毕后十日左右付清余款（歌山808418元＋另外补助的300000元-甲方租给乙方的钢管扣件租金。海天903000元-330000元-230000元-海天卖给乙方的钢管）。支付时，先满足甲方担保的租赁单位。4、安全事宜及成品保护，乙方在拆除外架时必须确保安全及成品完好，做好防护和警示工作，如有任何意外及成品的损伤，均由乙方承担一切责任及费用。

2012年5月5日，被**公司国际星城项目部工作人员向原告嵇**及第三人葛**发出通知，要求其于2012年5月8日对A25#、28#、31#楼的架子进行拆除。

2012年4月24日至2012年5月31日，第三人葛**先后9次从被告海**司处付款共计47980元，均用于支付将外架拆除后材料运往南京的运费及人力费用。第三人葛**上述9次付款均向被告海**司出具了收条。2012年9月29日，第三人葛**出具收条，收到海**司10000元。2013年1月29日，被告海**司付奥体国际星城A25#、28#、31#楼外架搭设人工费34170元，第三人葛**对此认可并出具了书面证明。

2011年4月21日，原告嵇**及第三人葛**共同向被告海**司出具收条，确认收到钢管9.28吨，计币37120元，扣件1060只，计币4770元，合计金额为41890元。

对于2012年2月2日至2012年5月8日期间的工程费用的计算面积，双方均同意以图纸计算的面积为准，经查，A25#、28#、31#楼的建筑面积总计为14579.44平方米，该时间段的工程费为171454.21元（14579.44×0.12×98）。

原告嵇*华诉称，被告海天淮安分公司因建设需要，将其承建的淮安市奥体国际星城的五幢楼的脚手架的施工交由原告施工，并通过原告及第三人租赁钢管及扣件。2012年1月17日，双方确认被告欠原告工程款等共计903000元，被告应在2012年春节前支付230000元，余款在相应的楼房脚手架拆除完毕后十日内付清。至2012年5月8日，原告搭建的所有楼房的脚手架均已拆除，但被告在签订协议后并未付款。为此，诉至法院，请求判令被告支付原告工程款等1125154.97元。

被上诉人辩称

被告海**司辩称，被告海**司不欠原告工程款。本案应追加歌**司作为第三人参加诉讼，因为2012年1月17日，歌**项目部和海**项目部与本案的原告及第三人葛**签订了协议，该协议明确了歌**司与海**司作为合同的甲方。歌**司与海**司应支付的总款为3814352元，到目前为止，两家公司已付现金1969201元（海天371890元，歌山1597311元），同时因原告没有履行南**公司的钢管租赁合同，由歌山代支付84393元。海**司为其钢管扣件运往南京的费用和架子拆除的工资代履行92750元。原告应付歌**司租赁费用250489元，同时因原告方借用歌**司的钢管和扣件没有归还完毕，其钢管扣件的损失为240096元。2012年1月17日的协议，并不能作为原告向被告主张工程款的有效依据，因为该协议只初步结算，双方账目尚未彻底结算。综上，两家公司已支付原告的款项和代履行款以及原告应承担的租金和赔偿款合计4187254元，两公司共多支付372902元，对于多付的款项，被告保留诉权。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回原告诉讼请求。

被告海*淮安分公司未作答辩。

第三人葛*良述称，第三人与原告系合伙关系，因原告及第三人与被告海**司的帐一直没有算清，所以第三人不主张原告提起诉讼，但如果通过诉讼能把账算清，原告嵇**所应得到的工程款中均应有第三人葛*良的一半，请求法院依法判决。

一审判决认为，被**公司与原告及第三人签订协议，将其脚手架施工工程发包给不具备相应施工资质的原告及第三人施工，违反建筑法的相关规定，双方的建筑施工合同应为无效合同。但承包人就已经完成的工程量可以要求按照合同约定结算工程款。因原告及第三人已按约完成相应的脚手架搭建及拆除工程，故原告有权依据合同约定要求被告给付所欠的工程款。原告及第三人与被**公司及歌**司分别签订脚手架施工协议，分别存在独立的合同关系，虽然双方于2012年1月17日共同与原告及第三人进行结算并订立协议，但从协议内容看，双方账务依然清晰可分，且原告及第三人已就其与歌**司的施工合同纠纷另案提起诉讼，法院亦已受理，故歌**司与本案原被告之间的施工合同纠纷并无必然的联系，歌**司不是必须参加诉讼的当事人，故对于被**公司要求追加歌**司的主张，不予支持。原告与该公司的经济往来及纷争，在本案中亦不予理涉。根据双方所签订的结算协议，被告于2012年1月17日之前与原告及第三人之间发生的工程款为903000元，2012年2月2日至5月8日之间产生的工程费用为171454.21元，双方的工程款总额为1074454.21元。被**公司先行给付款项及代付款项等应从工程款中予以扣除，应扣除款项包括：1、原告及第三人在结算前先行支付的330000元，原告对此虽不予认可，但被**公司提供了相应的付款凭证，付款凭证上均有原告或者第三人的签字，且第三人葛**对于先行付款330000元予以认可，故对付款予以认定。2、2012年4月24日至5月31日，第三人葛**从被**公司处付款47980元，因第三人与原告系合伙人，且付款的用途是为了支付脚手架拆除及材料运输的费用，即因经营合伙事务而借款，故上述付款也应视为被告向合伙人付款。3、2012年9月29日，被**公司向第三人葛**付款10000元，该付款也应视为被告向原告及第三人共同付款，理由同上。4、2013年1月29日，被**公司代原告及第三人付拆架工资34170元，该款项本应由原告及第三人支付，第三人对此事实予以认可，故该款也应从所欠工程款中予以扣除。5、钢管及扣件款41890元。该款由原告及第三人共同出具的收条予以证明，且在双方签订的结算协议中也认可该项，故予以扣除。综上，被**公司应付原告及第三人的工程款为610414.21元（1074454.21元-330000元-47980元-10000元-34170元-41890元）。因原告及第三人在工程结束后，一直未与被**公司就所欠工程款进行结算，故对于其要求被告给付逾期利息的主张不予支持。原告与第三人合伙承建工程，对于履行合同而取得的财产及债权应共同享有，但第三人在本案中未提起诉讼，可在原告取得相关财产后依据合伙协议另行主张权利。原告称与第三人系雇佣关系未提供证据予以证明，对此不予认可。因原告未能举证证明被告海**分公司与涉案工程有关，故对于原告要求被告海**分公司给付工程款的主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被**公司于本判决生效后一月内给付原告嵇**工程款610414.21元。二、驳回原告嵇**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14926元，由被**公司负担9904元，原告嵇**负担5022元。

一审判决后，海**司不服该判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人嵇**作为一审原告主体不适格。因嵇**与葛**系合伙关系，嵇**与葛**应当作为共同原告，而不应由嵇**单独作为原告提起诉讼。2.嵇**分别起诉海**司与歌**司属于诉讼主体错误。根据2012年1月17日的协议书，海**司与歌**司作为协议的共同甲方，共同代表甲方履行协议约定的义务，该协议的履行主体不具有可分性，嵇**单独将海**司作为被告而未将歌**司列为共同被告提起诉讼，诉讼主体错误。3.上诉人海**司已不欠被上诉人嵇**任何工程款。海**司与歌**司已向南京秀屿租赁站代付嵇**所欠钢管租赁费用及其他款项，海**司也不欠付嵇**工程款。请求二审法院撤销一审判决后依法予以改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人海**司放弃关于被上诉人嵇**作为一审原告主体不适格的上诉理由。

被上诉人嵇**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告海天淮安分公司辩称，同上**天公司的上诉意见。

原审第三人葛**辩称，请求法院查清事实后，依法作出判决。

本院查明

二审经审理确认一审法院查明的案件事实。

本院认为

本院认为，上诉人海**司在庭审中放弃关于被上诉人嵇**作为一审原告主体不适格的上诉理由，上诉人的该项处分行为不违反法律禁止性规定，本院予以准许。关于嵇**是否应将歌**司与海**司作为共同被告起诉的问题。本院认为，嵇**与第三人作为乙方分别与海**司和歌**司签订施工协议，虽然歌**司与海**司以甲方名义于2012年1月17日与作为乙方的嵇**、葛**签订了协议，但该协议实质上是在履行两份施工协议的基础上形成的结算协议，从协议内容与结算方式来看，歌**司的账目与海**司的账目完全可分，各自工程款数额明确具体，且海**司与歌**司作为两个完全独立的民事主体，两公司之间没有混同情形，嵇**现就海**司所欠款项单独提起诉讼并无不当，对上诉人要求追加歌**司为共同被告参与诉讼的上诉理由，本院不予采纳。关于海**司是否尚欠嵇**工程款的问题。上诉人对于一审判决所确定的工程款计算方式及工程款数额并无异议，其争议的实质在于上诉人将案外人歌**司向嵇**支付的工程款计入上诉人所支付的工程款，因歌**司非本案当事人，对于涉及到歌**司与嵇**的工程账目往来与结算，在本案中不宜处理，上诉人将歌**司支付的工程款作为上诉人支付的工程款，进而主张不再欠付嵇**工程款，没有事实依据，本院不予采信。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理14926元，由上**天公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日