钱祝*与江苏荣**限公司、陈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称“荣**司”）因与被上诉人钱祝*、原审被告陈**、原审被告江苏**有限公司（以下简称“创世纪公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2013）大民初字第1793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

钱祝明原审诉称：2012春，创世纪公司将大丰市新丰镇香堤水榭1#楼、2#楼、3#楼、4#楼工程发包给荣**司施工，双方签订《建设工程承包合同》一份。后该公司项目部经理陈**将该工程的水、电、消防等以包工包料的方式分包给我施工，双方为此签订了《内部承包合同》一份，并就工程内容、承包方式、结算方式等作出约定。后我按约组织人员、施工设备进场施工。2012年底，因陈**资金短缺，我无法继续施工，双方经多次协商终止承包合同，经结算后陈**仍欠我8万元工程款，陈**于2013年5月21日出具欠条一份，载明：“今欠到钱祝明人民币捌万元整，2013年5月31日前清账，逾期违约金1000元……”届期，被告未能按期偿还。现请求法院判令：1.陈**、荣**司连带偿还欠款8万元，并支付8万元自2013年6月1日起至履行之日止按中**银行同期贷款利率的四倍计算的逾期付款违约金；2.创世纪公司对上述款项在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

陈**原审未答辩，但在庭后原审法院第一次调查时陈述：我是挂靠在荣**司承建的涉案工程，1号楼和2号楼我都做到了主体封顶，工程中的水电项目是我分包给钱祝*做的，荣**司到现在没有给我一分钱，我已给了钱祝*11万元，钱祝*当时出了24万元的决算报告给我，双方都在场的时候我核减掉5万元，另外打了8万元的欠条。第二次调查时陈述：我打8万元欠条时受到胁迫，事后没有报警。2013年春节前我付了11万元，当时钱祝*因怕拿不到钱直接说不做了，我不签字工程难以继续做，后来发现工程有好多东西钱祝*没有做。

荣**司原审辩称：1.荣**司与钱祝*未签订建设工程施工合同，荣**司的项目经理是孙**，陈**在该工程中无任何职务。2.钱祝*确实在香堤水榭工地进行水电施工，但多项工作未能按图施工，已给荣**司造成数万元损失，后钱祝*自行离开施工工地后，双方尚未结清帐目。3.钱祝*起诉依据陈**的欠条，与本案的荣**司香堤水榭工地无关，荣**司不应当在钱祝*与陈**民间借贷关系中承担任何法律责任。综上，请求法庭驳回钱祝*对荣**司的诉请，同时荣**司保留对钱祝*未按图施工造成损失的权利。

创世纪公司原审辩称：1.钱祝*起诉我公司无法律依据。我们对钱祝*主体身份表示怀疑，我公司仅与荣**司签订建设工程承包合同，该承包合同是合法有效，钱祝*提供的内部承包合同是无效合同。对于无效合同中所谓的陈**以个人名义打的欠条不能作为认定钱祝*施工量的结算依据。2.我公司截止2013年6月20日已向荣**司付工程款8395647元，截止该时间点已按合同约定履行了全部义务。在2013年6月20日之后又支付了部分工程款。所以我公司已按合同约定履行义务，不应对荣**司对外债务承担连带责任。3.我公司认为钱祝*的诉讼请求无事实依据，如果钱祝*作为实际施工人向发包单位主张权利，那么钱祝*的实际施工量以及结算依据应当根据其在施工现场经荣**司确认的工程量为标准，对该工程款不应当按照银行贷款利率四倍计算利息。

原审法院查明：2012年春，创世纪公司将大丰市新丰镇香堤水榭1#楼、2#楼工程发包给荣**司施工，双方签订《建设工程承包合同》一份，该合同约定：“工程名称：香堤水榭1#楼、2#楼。工程地点：大丰市新丰镇。建筑面积及结构形式：建筑面积依图纸按“建筑面积计算规则”实算，暂按20000㎡，结构形式详见图纸说明。工程承包范围：香堤水榭1#楼、2#楼的土建、给排水、电气……。承包方式：包工包料。……工程暂定总价人民币大写贰仟万元整，最终以决算报告为准。香堤水榭1#楼、2#楼工程施工至四层顶板结束付本栋楼暂定价的20%，工程施工至8层顶板结束付本栋楼暂定价的20%，工程竣工验收均合格后一个月内付至本栋楼暂定价的70%。工程竣工后，甲方在收到乙方正式的竣工结算报告及完整的结算资料委托有相应资质的审计单位三个月内完成结算审计，经甲、乙双方确认结算审计后六个月内，甲方付至审计总价的95%，留5%质保金”合同还对其他相关事项进行了约定，创世纪公司、荣**司在合同书加盖了公司章*，朱**作为创世纪公司的工作人员在合同上签名，陈**亦在合同上签名。

2012年7月3日，孙**、陈**（甲方）与钱祝*（乙方）签订了《内部承包合同》一份，合同约定：“甲方承建的香堤水榭1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及防楼，因工程施工需要，现将工程的水、电、消防安装工程等承包给乙方施工，承包范围：本工程内的水、电、消防安装等所要做的一切工作量及外墙落水管等图纸范围内的一切水电工程等，承包形式包工包料，除塔吊外的一切机械设备及劳动工具等均由乙方承担，乙方必须严格按国家规范要求进行施工，工程质量达到优良标准。水、电、消防等暂按建筑面积80元／㎡计算，经过双方协商，按照甲方与建设方签订的合同下浮19%结算，加税金3.41%。无配合费、管理费等其他费用，按照四层付暂定总价的20%，九层付暂定总价的20%；主体验收付暂定总价的15%；竣工验收后付暂定总价的15%，审计结束后6个月内（除留5%质保金外）一次性付清。”该项合同还对其他事项进行了约定。但钱祝*对孙**不予认可，只认可陈**为合同相对方。《内部承包合同》签订后，原告按约组织人员、施工设备进场对香堤水榭1#楼、2#楼水电工程进行施工。在施工过程中陈**付给钱祝*工程款11万。2012年底，工程因故停工。钱祝*向陈**出具了24万元的决算报告，陈**在钱祝*在场的情况下核减5万元，并于2013年5月21日对下欠工程款8万元出具欠条一份，载明：“今欠到钱祝*人民币捌万元整（80000），2013年5月31日前清帐（账），逾期一天认违约金壹仟元。承若（诺）人：陈**。2013.5.21.”。届期，陈**未能给付，钱祝*遂于2013年8月12日诉至法院。

另查明，陈**非荣**司职工，双方之间未签订劳动合同，荣**司也未为其办理社会保险手续。在2013年6月20日这一时间节点上创世纪公司不欠荣**司工程进度款。

原审法院在案件审理中向双方释明是否申请对钱祝明施工的工程价款进行委托鉴定时，荣**司、创世纪公司明确表示不申请委托鉴定。

原审法院认为，钱祝*系不具备建筑施工资质的自然人，陈**将香堤水榭1#楼、2#楼的水、电安装等工程分包给钱祝*负责施工，双方之间的《内部承包合同》违反了我国建筑法的禁止性规定，应认定为无效，但双方约定的结算方式可作为双方结算工程款的依据。《内部承包合同》虽然约定“按照四层付暂定总价的20%，九层付暂定总价的20%；主体验收付暂定总价的15%；竣工验收后付暂定总价的15%，审计结束后6个月内（除留5%质保金外）一次性付清。”但陈**出具欠条时承诺“2013年5月31日前清帐（账），逾期一天认违约金壹仟元。”应视为合同双方对付款方式及付款期限进行了变更，故钱祝*要求陈**支付工程款的条件已经成就。因钱祝*与陈**之间的《内部承包合同》无效，钱祝*依据无效合同要求陈**支付逾期付款违约金没有法律依据，不予支持。陈**与荣**司之间系挂靠与被挂靠关系，故荣**司对陈**在施工过程中形成的债务应承担连带责任。陈**向钱祝*出具欠据时，创世纪公司不欠荣**司工程进度款，之后，钱祝*又未再参与施工，故钱祝*要求创世纪公司承担给付工程款的责任，依据不充分，不予支持。关于陈**两次陈述前后不一致，原审法院认为，第一次陈述可信度比较高，予以采信；其第二次陈述，因其对反言陈述没有提供证据证实，结合陈**出具欠条后也没有向公安机关报警等情况，对其第二次陈述中关于受胁迫出具欠条和钱祝*在工程中有好多东西没有做的辩解不予采信。依照中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：一、被告陈**于本判决生效后10日内给付原告钱祝*工程款8万元。二、被告荣**司对被告陈**上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告钱祝*的其他诉讼请求。案件受理费1865元，由被告陈**负担。

上诉人荣**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.将案涉工程分包给钱祝*的是孙**，故钱祝*应向孙**主张权利；2.陈**无权确认钱祝*的工作量，其出具的欠条不能作为工程款结算依据，钱祝*应当举证证明自己的施工量；3.根据钱祝*与孙**签订的合同约定，付款时间为审计结束后6个月一次性付清，因此钱祝*现在无权主张工程款。综上，原审认定事实错误，请求二审法院依法处理。

被上诉人钱祝*答辩称：1.被上诉人的合同相对人为陈**，该事实得到陈**的认可；2.陈**为挂靠荣兴公司的实际施工人；3.原审中被上诉人提交的工程量签证资料、陈**签字的工程量确认单以及出具的欠条能够证明钱祝*的工程量、应得工程款和未得工程款。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告陈**、原审被告创世纪公司均未作答辩。

本院在审理过程中依被上诉人钱祝明的申请，调取了江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1381号原告杨**诉被告荣**司、创世纪公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，其中荣**司认可陈**系香堤水榭1#、2#楼的实际施工人，陈**与荣**司之间系挂靠与被挂靠关系，且有挂靠协议。

荣**司质证对该笔录的真实性无异议，钱祝*质证对该证据无异议，本院对该笔录的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院查明

本院二审查明的事实与原审认定的事实无异，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点是：1.陈**与荣**司之间是否存在挂靠关系？2.陈**向钱祝明出具的欠条能否作为工程款结算依据？

本院认为：1.关于陈**与荣**司之间关系的问题。经查，荣**司在江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1381号案件中认可陈**为案涉工程的挂靠人。根据查明的事实，陈**对其以荣**司名义签订的建设工程施工合同中承包的工程进行了土建的实际施工，将本案的涉水、电安装工程违法分包，故可以确认陈**与荣**司之间系挂靠与被挂靠关系。关于荣**司提出孙**为挂靠人，陈**为该公司大丰项目部的一般工作人员的上诉理由，该公司未能提交证据予以证明，亦与其庭审陈述相矛盾，本院不予采信。

2.关于钱祝*是否有权依据陈**出具的欠条主张工程价款的问题。经查，陈**、孙**将案涉工程的水、电等分项分包给不具有施工资质的钱祝*施工，双方签订的内部承包合同因违反法律禁止性规定无效，但钱祝*实际施工后，双方可参照约定的结算条款进行结算，故钱祝*起诉要求陈**支付欠付工程款不违反法律规定。钱祝*原审举证的内部承包合同以及原审法院调取的工序质量报验单等证据能够证明钱祝*对案涉工程的水、电等分项进行实际施工的事实。双方经结算形成的工作量确认单和欠条可以作为工程款结算的依据。钱祝*在欠条中注明的付款期限，应认定为双方对付款期限的变更，是双方真实的意思表示。期限届满后，钱祝*有权要求陈**付款。故关于荣**司提出，钱祝*应向孙**主张权利，陈**出具的欠条不能作为工程款结算依据，以及钱祝*的权利未到期、不能主张的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人荣**司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日