臧加干与江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人臧**因与被上诉**业有限公司（以下简称迈**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东台市人民法院（2013）东民初字第1179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年8月28日，被告迈**公司（甲方）与泰州三**限公司东台分公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，主要内容载明：工程名称，扩建办公楼（实验、检验室）、人才公寓、仓库；承包范围，工程土建及桩*（建筑面积约5200平方米）；承包方式，包工包料；指派沙永山为甲方驻工地代表，曹**为乙方驻工地代表；办公楼、人才公寓一次性包死，每平方米按860元计算（含水电、税收）；仓库按平方另行面谈并签订协议；付款方式：基础结束付总价10%，一层结束时付总价10%，二层结束验收后付总价10%，三层结束验收后付总价10%，五层验收合格后付总价10%，审计完毕一个月内付款15%，竣工验收后付30%，留5%质量保证金待工程结束2年后结清（每次付款时应先扣除同期代发的施工人员工资）。

2010年8月25日，泰州三野**东台分公司与曹**签订了《工程施工内部承包协议书》，约定将被告迈**公司发包给其的扩建办公楼（实验、检验室）、人才公寓、仓库工程承包给曹**施工，由曹**自主经营管理，自负盈亏，自负责任，按工程总造价的1.2%向泰州三野**东台分公司缴纳管理费。

2010年9月5日，曹**、陆**、刘**就案涉工程的相关事项作出承诺。

2010年9月26日，被告迈**公司（甲方）与曹**（乙方）就该公司扩建办公楼（实验、检验室）、人才公寓、仓库工程土建及桩基重新签订《建筑工程施工合同》一份，将案涉工程发包给曹**个人，指派刘所银、陆明亮为乙方驻工地代表。

2010年10月18日、10月20日，泰州三**限公司东台分公司向被告迈**公司发出《通知书》，认为被告迈**公司未按合同约定给付工程款和返还保证金，通知被告迈**公司立即给付工程款并返还保证金合计16万元，否则将终止合同。

2010年10月18日，陆**与原告臧**签订《土建承包合同》，主要内容载明：承包形式，土木工程包清工；承包范围，扩建办公楼（实验、检验室）人才公寓的土木工程工作量；承包价格，除变更部分外，计5200平方，接跨部分屋面、老办公楼工作量另外计算，每平方240元计算。2010年10月，被告法定代表人王**在该合同上签注：“工程款由曹**签字后经我同意后直接付给工程负责人”。后案涉工程土建部分由臧**实际施工完成，案涉工程工程款由被**尔公司直接支付给曹**及原告臧**个人。

一审另查明，曹**、臧**均不具备承建案涉工程的施工资质。

2011年4月20日，被告单位的工作人员孙新与臧加干确认了扩建楼的工程量；2012年1月20日孙新以便条的形式对7月-12月的工程价款进行了确认，载明：合计58690元，另有脚手6000元，并在便条的反面载明：合计281422元，216732＋58690（热风炉）＋6000元（脚手）。

关于工程付款的情况，被告提供了下列证据：2010年9月20日曹**出据收条，收到王**办公楼工程款210000元（用于购钢材及其他附属材料用）；2010年10月30日，臧**出据收条，收到迈**办公楼接跨工资30000元（曹**在收条上注明，同意发放），2010年11月15日，臧**出据收条，收到迈**扩建办公楼工资30000元（曹**在收条上注明，同意发放），2010年11月29日，臧**出据收条，收到迈**扩建办公楼工资20000元，2010年12月7日，臧**出据收条，收到迈**扩建办公楼工资20000元，2010年12月25日，臧**出据收条，收到迈**扩建办公楼工资30000元，2011年2月1日，臧**出据收条，收到迈**扩建办公楼工资20000元，并注明到2月1日合计付款壹拾伍万元整；2011年4月13日，臧**出据收条，收到迈**办公楼屋面改造工资30000元，2011年8月20日，臧**出据收条，收到迈**扩建办公楼土建工资20000元，2011年9月1日，被告迈**公司的法定代表人王**汇款10000元给臧**，2011年9月27日，被告迈**公司的法定代表人王**汇款10000元给臧**，2011年11月9日，被告迈**公司的法定代表人王**汇款20000元给臧**，2012年1月21日，被告迈**公司的法定代表人王**汇款20000元给臧**，2013年2月9日，被告迈**公司的法定代表人王**汇款2000元给臧**。臧**本人合计收取工程款262000元。

2010年10月31日，曹**向被告单位的法定代表人王**借款150000元，王**同时注明同意该借条借款作为预借工程款，用于发放办公楼工人工资。2010年10月14日，陆**出据借条，借到万**（被告单位副总经理）6000元，被告法定代表人王**签名同意借款用于工程杂支。

2012年8月8日，案外人刘*曾以泰州三**限公司东台分公司债权受让人主张被告给付基础工程和二层封顶前的工程款160000元。一审法院以（2012）东民初字第1190号民事判决书驳回原告刘*要求被告迈**公司给付工程款16万元的诉讼请求。本案中，原告起诉认为其施工的工程工程款计270552.40元，该工程款中不含被告在合同外已付的热风炉工程款，现被告仅付200000元，尚欠70552.40元，请求法院判令被告给付尚欠的工程款并承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原告主张被告给付工程款应当举证证明与被告存在建筑工程施工合同关系以及被告欠付工程款的事实。

关于原告臧**主张与被告迈**公司之间存在建筑工程施工合同关系的问题。原告臧**提供了其与陆**签订的《土建承包合同》以证明与被告迈**公司存在建筑工程施工合同关系，根据本案查明的事实，案外人陆**不是被告单位的工作人员，而是曹**指派的驻工地代表，其与原告臧**签订合同的行为，不是被告单位的行为，而是代表曹**转包工程的行为，故原告诉称陆**代表被告与其签订《土建承包合同》的证据不足，一审法院不予认定，故原、被告之间不存在建筑工程施工合同关系。

被**尔公司将建设工程发包给不具备建筑施工资质的个人曹**，双方所签订《建筑工程施工合同》属无效合同，而陆**代表曹**将部分工程分包给同样无建筑施工资质的原告臧加干，所签订的《土建承包合同》亦属无效合同。但原告臧加干实际完成的工程量是被**尔公司与曹**签订的《建筑工程施工合同》中的一部分，原告臧加干作为被**尔公司建筑工程上的实际施工人，其有权参照合同约定的价格主张实际所完成工程量的工程款。

关于原告臧**实际完成工程量的工程款数额认定的问题。原告臧**主张其所完成的扩建楼工程款为270552.40元，其提交了2011年4月20日孙*对扩建楼工程量确认的便条予以证明，但该便条中只有两项注明“按合同价”，未对所有的工程量价款认定，亦未对总工程款结算。而原告臧**同时提交的2012年1月20日孙*确认的7月-12月的工程量便条中，在便条的反面载明“合计281422元，216732＋58690（热风炉）＋6000元（脚手）”。说明孙*在该便条中确认的扩建楼工程款216732元、热风炉工程款58690元，故原告臧**诉称扩建楼工程款270552.40元，证据不足，一审法院不予认定。

根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案争议的建筑工程是由被**尔公司发包给曹**，曹**转包给原告臧**的建筑工程，故被**尔公司应在欠付工程款范围内对原告臧**的工程款承担给付责任。关于被**尔公司是否欠付争议工程的工程款问题。被**尔公司提交了原告臧**出具的收条和被**尔公司的汇款，证明了原告臧**直接付出的工程款262000元；被**尔公司提供了曹**出具的收条，证明了工程承包人曹**收取工程款210000元；上述证据证明被**尔公司已付工程款472000元。原告臧**主张被**尔公司给付工程款数额70552.4元是依据孙新书写的两张便条，孙新书写的便条中工程款数额并不明确，即便根据原告臧**自行计算的工程款数额，也没超出被**尔公司已给付的工程款数额，故被**尔公司欠付工程款的证据不足。

综上，原告臧**主张被告迈**公司给付工程款70552.40元，无事实证据和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院判决：驳回原告臧**要求被告江**有限公司给付工程款70552.40元的诉讼请求。案件受理费1564元，由原告臧**负担。

上诉人诉称

上诉人臧加干不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间已形成建设工程施工合同关系，一审判决认定上诉人实际完成的工程量是被上诉人与曹**签订的《建筑工程施工合同》中的一部分的观点不正确。被上诉人仍欠付工程款，其应在欠付工程款范围内承担责任；2、既然一审法院认定曹**系违法分包人，那么应当追加曹**参加诉讼，且一审法院拒绝上诉人提供的证人到庭作证，故一审法院审理程序违法。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人迈**公司答辩称：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系合法有据；2、一审法院就是否要求追加曹**参加诉讼征求过上诉人意见，上诉人明确予以拒绝。一审法院在已基本查清案件事实的情况下未让证人到庭作证也是征得上诉人同意的；3、根据法律规定，被上诉人只在欠付工程款时才有给付工程款的义务，而被上诉人在本案中并不欠付工程款。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

本院查明

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1.案涉工程由被上诉人发包给泰州三**限公司东台分公司，泰州三**限公司东台分公司又将工程转包给曹**，后上诉人与曹**指派的驻工地代表陆**签订了《土建承包合同》，故上诉人仅与曹**存在建筑工程施工合同关系，而与被上诉人之间并不存在合同关系，且上诉人亦认可被上诉人仅发包案涉工程，故一审判决认定上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同关系且其所完成工程量系《建筑工程施工合同》一部分的认定并无不妥，本院予以支持。

2.根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因承包人曹**与实际施工人即上诉人臧**均无建筑施工资质，故案涉《建筑施工合同》及《土建承包合同》均为无效合同。但上诉人可参照《土建承包合同》的约定请求支付工程价款，被上诉人也只在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。上诉人主张案涉工程价款计270552.4元，但被上诉人实际已支付的工程价款远远超过该金额，故上诉人主张被上诉人欠付工程款的依据不足。

3.根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。被上诉人于一审审理期间申请追加承包人曹**为当事人，但上诉人于一审庭审中明确予以拒绝，故一审法院未追加曹**为本案当事人并无不当。上诉人申请相关证人作证的目的系证明其已完成的工程量，但被上诉人表示对已完成的工程量无异议，故一审法院基于工程量无争议而认为不需要该证人到庭作证亦无不当。因此，上诉人主张一审法院审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人臧加干的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1564元，由上诉人臧加干负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十一日