江苏庚**有限公司与长兴县电**限责任公司、浙江天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长兴县电**限责任公司（以下简称长**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称庚**司），原审被告浙江天**限公司（以下简称天能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨海县人民法院（2012）滨民初字第0387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年8月3日，被告天能公司与被告长**司订立冲电机钢平台建设工程施工合同，双方主要约定被告天能公司将二只1#钢平台、二只2#钢平台整套图纸所包含的全部工作内容（不含土建基础部分及预埋铁）发包给被告长**司施工，开工日期2011年8月3日（具体开工时间以发包人书面开工通知为准），竣工日期2011年10月3日，工程总价款3260000元。2011年8月15日，原告庚固公司与被告长**司经戴*介绍签订钢结构承揽合同，双方主要约定被告长**司将天能公司内1#2个、2#2个钢结构平台发包给原告庚固公司施工，原告包材料、包制作安装，自2011年8月10日开工，至同年10月10日竣工，工程总价款为2394000元，于原告首期材料进场支付718200元，主体钢架完工支付718200元，夹芯板进场支付478800元，验收合格后10日支付359100元，其余119700元作为质保金在2012年10月10日前付清。

原告庚**司进场施工后，被**公司于2011年9月10日向原告支付工程款100000元，原告出具收条1张，于2011年9月16日以借款的形式通过戴*向原告支付工程款200000元，戴*于同日向被**公司法定代表人杨**出具借条1张，原告法定代表人向戴*出具借条1张，被**公司于2011年9月29日通过戴*向原告支付100000元工程款，戴*于同日向被**公司法定代表人杨**出具借条1张并于次日向原告汇款90000元、10000元，合计被**公司已经向原告庚**司支付工程款400000元。原告庚**司在2011年9月27日前完成主体钢架施工，并进场部分夹芯板，为支付工程款问题与被**公司发生矛盾。原告庚**司完成的工程造价为1561879元，占合同价的65.24%。

被告长**司于2011年10月2日找王**商谈，提出由王**负责继续施工，原告答应给的报酬该给多少就给多少，王**跟原告沟通后，原告同意由王**负责给被告长**司继续施工，王**与被告长**司于2011年10月21日订立承包协议，主要约定被告长**司提供材料，王**负责加工及安装，以及2011年10月2日之后的卸车费、电焊条、氧气、煤气的费用，承包金总额200000元，2011年10月26日夹芯板全部安装完毕，2011年10月31日之前全部竣工。被告长**司提供花纹板、C型钢、屋面横梁，王**于2011年10月29日将原告未完成的部分工程施工完毕。工程施工结束后，被告长**司向被告天能公司交付了工程并通过验收，该工程已经投入使用。被告天能公司向被告长**司支付了工程款及保证金。

一审法院认为

一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同，被告长**司无相应建设资质与被告天能公司订立施工合同，并且未经发包人同意与原告庚**司订立施工合同，将承包施工的工程全部转包给原告庚**司，两施工合同均违反了建筑法、合同法的强制性规定，属于无效合同。无效的施工合同涉及的工程经验收合格，合同确定的实际施工人可以根据完成的工程量参照合同约定的价款向合同相对人主张权利，但合同相对人已经实际支付的工程款应予相应扣除。被告长**司对原告实际完成的工程应付工程款为1561879元，扣除已经支付的工程款400000元，被告长**司还应向原告支付工程款1161879元，对原告要求被告长**司支付工程款的诉讼请求中超出的部分，一审法院不予支持。被告天能公司已经向合同相对人被告长**司履行了全部付款义务，原告要求被告天能公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告与被告长**司订立的合同属于无效合同，双方关于违约责任的约定对双方不具有约束力，原告基于合同约定要求被告长**司承担违约责任的诉讼请求，缺乏合法的合同依据，一审法院不予支持。遂一审判决：一、被告长**司向原告庚**司支付工程款1161879元，此款限判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告庚**司其他诉讼请求。案件受理费17040元，由原告庚**司负担3127元，由被告长**司负担13913元。鉴定费24000元，由被告长**司负担。

上诉人诉称

上诉人长**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决确认被上诉人完工的工程造价为1561879元依据不足。首先王**是被上诉人的工作人员，与其存在利害关系，且不具备工程造价和工程量鉴定的资格，一审法院以王**对工程量的描述为依据委托鉴定不当；其次，被上诉人提供的发货清单系其工作人员孟**签字，孟**无权代表上诉人签收，该清单系虚假证据，不能作为定案依据。第三，本案的鉴定缺乏基本的鉴定基础，且鉴定系在法院要求下进行的鉴定，鉴定人员在鉴定期间也未实际去过现场，该鉴定报告明显不能作为本案的定案依据。2、鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定人曹*不具备钢结构工程造价鉴定资质；鉴定人李*的鉴定资质缺乏，无法确认其专业。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法将本案发回重审或直接改判。

被上诉人辩称

被上诉人庚固公司答辩称：1、王**虽然是案涉工程的工程人员，但也是上诉人后续发包的承包人，其参与了整个涉案工程施工，对答辩人完成的工作量以及上诉人发包给他的工作量非常清楚，故其证言应作为本案认定事实的依据。2、孟**为被上诉人仅工作十一天时间，从2011.8.20之后就已经被长**司高薪聘请为案涉工程的管理人员，发货单上孟**的签字是其成为上诉人工作人员之后所签，并非虚假证据。3、工程造价鉴定程序合法，鉴定结果并无不当。鉴定人员曹*的造价类别是土建，但根据专业分类，土建就包括本案的钢结构工程。至于鉴定人李*的专业资格，其提交的专业资格证书就可以证明其资格合格。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告天能公司未出庭陈述意见。

本院查明

本院另查明，（2013）滨民初字第0781号调解书中，孟**诉庚**司主张其于2011年3月8日至2011年8月20日在庚**司工作，并要求结算该期间拖欠的工资。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人在不具备相应建筑资质的情况下承接案涉钢结构工程，并将该工程整体转包给被上诉人，违反《中华人民共和国建筑法》关于禁止转包的禁止性规定，应为无效合同。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，故被上诉人要求参照合同约定支付工程价款的请求应当予以支持。

关于被上诉人已完工部分的工程价款的确定问题。上诉人与被上诉人签订施工合同，合同中约定承包范围为包材料、包制作安装，但在合同履行过程中，上诉人在未与被上诉人协商及核对工程量的情况下擅自将剩余部分的工程另行发包，并主张案涉工程的材料大部分为上诉人自己购置，对此上诉人应该就案外人施工的工程量及自行购置材料的事实承担举证责任。被上诉人对其已完工部分提供了发货清单、证人证言等证据予以证实，上诉人对此提出异议。首先，关于由孟**代表上诉人签字的发货清单能否作为本案的定案依据，上诉人上诉称孟**在签字时系被上诉人的工作人员，该清单是虚假的。被上诉人认为孟**在此之前是被上诉人工作人员不错，但是在2011年8月20日以后就不再是被上诉人工作人员，并提交了（2013）滨民初字第0781号调解书及2011年9月8日由孟**代表上诉人签字的工程联系单，证实孟**在被上诉人处工作时间截止到2011年8月20日，此后为上诉人工作人员。上诉人认可该工程联系单的真实性，但对自己的上诉主张未能提供充分的证据予以证实，故对上诉人的该上诉理由本院不予以采信，由孟**代表上诉人在2011年8月20日以后签字的发货清单可以作为本案的定案依据；其次，关于王**证言的可信度问题。王**虽然之前一直随被上诉人做工，但在本案工程施工过程中，上诉人将后期工程另行发包给王**，王**与双方均存在一定的关系，但其参与了整个工程的施工过程，结合其与双方当事人的关系，其证言的可信度比较高，可以作为认定被上诉人完成部分工程量的参考。庭审中，上诉人虽然提供了购置钢材税票，被上诉人对其真实性与关联性均不予认可，上诉人也未能进一步举证证明该材料已实际用于案涉工程，对于另行发包的工程量也未能举证证明。结合上述举证责任的分配及双方的实际举证情况，上诉人未能充分举证以推翻对方主张所依据的事实，应当承担举证不能的法律后果。

关于鉴定程序的合法性问题。经查，鉴定人员均具备造价工程工程师资质，鉴定程序合法，上诉人虽然对该鉴定结论不予认可，但未能提供充分证据来推翻上述鉴定结论，故该鉴定报告可以作为本案的定案依据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11558元，由上诉人长兴**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三日