张**与镇江市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇**程有限公司，（以下简称紫金园林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2013）京谏民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**诉称，2012年5月初，紫金园林公司找到本人，拟将其承接的镇江培**有限公司（以下简称培**公司）厂区内绿化工程交由本人施工。2012年5月8日，本人与紫金园林公司签订了总价款635300元的施工合同。2012年5月14日本人组织施工人员进场施工。因培**公司经常就设计方案变更发生矛盾，直至2012年5月18日，培**公司才最终确定了方案，本人按施工要求开始施工。2012年5月29日，紫金园林公司对整个工程进行了竣工验收，并确认结算总价为149558元。因被告紫金园林公司至今未付款，故诉至法院，请求判令紫金园林公司立即给付工程款，而培蕾公司作为受益人和发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。

一审被告辩称

紫金园林公司辩称，张**所述属实，本公司未付款系因培**公司一直未能付款。

培**公司辩称，1、本公司与张**之间无合同关系，对紫金园林公司与张**之间为何法律关系也不清楚。2、本公司系与紫金园林公司发生合同关系，但没有与张**或紫金园林公司就工程竣工及最终价格形成任何意见。3、张**所主张的工程款的依据都是张**与紫金园林公司之间的确认，该确认对本公司不产生法律效力。4、本案如确定为建设工程施工合同来审理，则紫金园林公司与张**之间的转包无效，施工方必需具备相应的资质。请求驳回张**诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，紫**公司系从事绿化工程、建筑工程、市政工程等经营项目的有限责任公司，具有苗木种植、销售的营业资质。培**公司位于本市谏壁街道雩山村，因其厂区绿化需要，委托紫**公司对原有厂区内树木移植，并新栽苗木。因紫**公司法定代表人朱*与培**公司法定代表人蔡立新系同学关系，出于信任，双方未签订书面合同。2012年5月初，紫**公司将培**公司厂区内绿化工程交由张**施工。2012年5月8日，张**与紫**公司签订了绿化工程施工合同和预算报价单。合同约定，工程量参见工程报价单及种植图；工期为2012年5月14日至2012年5月20日；工程造价为635300元；结算方式为按实结算；付款方式为进场2天内付款20%，苗木进场完付款50%，完工后付款20%。紫**公司委派朱*为工地代表。合同未对验收标准、成活率、养护等内容进行约定。2012年5月14日张**组织施工人员进场施工。因培**公司经常就设计方案变更发生矛盾，直至2012年5月18日，张**方正常施工。2012年5月29日，紫**公司对整个工程进行了竣工验收，并确认结算总价为149558元，其中含土地平整费用6000元，设计费用8000元。2012年6月3日，张**与培**公司员工朱**对新栽苗木进行了清点，形成“绿化数量统计”确认书一份。嗣后，张**先后二次浇水维护。后因苗木出现死亡，培**公司一直对工程总价达不成一致意见，双方产生矛盾，被告培**公司一直未付款。争议处理期间，张**与培**公司委托代理人于2012年10月25日一起至现场对存活的新栽及移植苗木进行了清点，形成“绿化树木统计”表一份。2013年3月，原审法院委托江苏立新建设工程**限公司鉴定，该工程不扣减死亡和争议苗木数量，其造价为87198.26元，扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该鉴定报告参照了2012年6月13日和2012年10月25日的清点确认数字，不包含场地平整费和设计费。鉴定费用由紫**公司交纳。庭审中，紫**公司同意按不扣减死亡和争议苗木数量87198.26元的金额结算（场地平整费、设计费除外）；培**公司同意按存活的42785.65元结算，但不同意承担场地平整费、设计费；张**认可按87198.26元的金额结算，但认为二者差价部分应由培**公司分摊，另外，鉴定前有部分苗木被培**公司修路等占用毁损了，该部分损毁不应由张**承担后果。

一审法院认为

原审法院认为，本案中的绿化工程属建设工程的一类，应适用调整建设工程合同的有关法律法规及司法解释来审理。根据绿化工程的特点，绿化工程应包含苗木种植、养护等内容。本案中，从紫**公司与张**签订的合同看，应视为仅将承接绿化工程合同的土地平整、苗木栽种部分分包给张**。另外，施工现场在紫**公司厂区，张**施工也有数天，且从2012年6月3日“绿化数量统计”确认书看，也系紫**公司与张**共同清点完成，紫**公司既未提出异议，也未要求解除合同，三方已以实际行为认可了该分包协议。同时，该工程并非城镇公共绿化，而是位于农村的企业内部绿化，国家并无必须发包给有资质单位施工的强制性规定。因而张**与紫**公司的绿化工程合法有效。针对双方的第二个争议焦点，关于张**与紫**公司之间的价款结算问题，根据双方关于结算的约定，应据实结算。2012年5月29日，紫**公司对整个工程进行了竣工验收，并确认结算总价为149558元，但鉴于与培**公司一直在工程总量及单价方面存在争议，而2012年6月3日，张**与培**公司员工朱**对新栽苗木进行了清点确认，该清点数目对张**而言应是对新载数目工程量的补充认可。原审法院已委托江苏立新建设工程**限公司鉴定，鉴定结论为，该工程不扣减死亡和争议苗木数量，其造价为87198.26元，扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该鉴定报告参照了2012年6月13日和2012年10月25日的清点确认数字，不包含场地平整费和设计费。各方均未对鉴定报告提出异议。因而对紫**公司与张**间应以87198.26元为栽种及已植工程量的结算依据。关于紫**公司与培**公司之间的工程款结算问题，因紫**公司系从事绿化工程、建筑工程、市政工程等经营项目的有限责任公司，具有苗木种植、销售的营业资质，培**公司基于此将工程发包给紫**公司建设，培**公司应对完成的工作成果支付报酬。紫**公司与培**公司之间未签订书面合同，从庭审情况看，双方对价款、验收标准、养护期限、成活率等约定不明，事后也不能达成补充协议，价款可参照有关交易习惯确定；根据绿化工程的特点，应确定一定的养护期，对验收标准、养护期限可参照一般绿化行业标准确定。张**对所完成的工作成果应与紫**公司共同对培**公司负责，即超过合理死亡率外未成活部分损失不应及于培**公司。江苏立新建设工程**限公司鉴定报告中扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该价格依据为市场综合调研价，工程量参照2012年10月25日三方清点形成的“绿化树木统计”表中相关数据。以该时间节点的存活率作为紫**公司的完成工作成果的计算基础，符合一般交易习惯。因而42785.65元可作为计算依据，同时根据绿化苗木的自然特点和生长规律，应允许一定死亡率的存在，酌定为10%。对于张**的场地平整费用及设计费用，均是依据紫**公司要求而产生的实际费用，培**公司并未提供该两项费用不应产生或不应由其负担的证据，且鉴定报告金额中也未包含该两项费用，故培**公司应承担该两项费用中的合理部分，考虑到该两笔费用中的设计费用8000元是在合同总价635300元基础上产生，可按比例折算后由培**公司负担，紫**公司则应全额负担。经核算，培**公司应给付紫**公司工程款合计54138.25元。

对于张**提出部分苗木被培蕾科技公司修路等占用毁损，价款中应增加该部分费用的主张，张**所举证据不能足以证明毁损的苗木数量、种类及占用面积，故对张**的该部分主张，不予支持。

张**与紫金园林公司签订的绿化工程承包协议合法有效，紫金园林公司应按照张**向其交付的劳动成果支付价款101198.26元，培**公司则应按接收紫金园林公司交付的劳动成果计算价款，向紫金园林公司承担54138.25元的给付责任。在本案中，张**可以向培**公司主张权利，但培**公司只在欠付的54138.25元的范围内承担责任。

原审法院判决，一、镇江市**程有限公司在判决生效后十日内给付张**价款101198.26元。二、江苏培**有限公司对紫金园林公司上述债务中的54138.25元承担连带给付责任。

上诉人诉称

上诉人紫金园林公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定培蕾科技公司只欠付上诉人54138.25元不当，该款项未包含土地平整费用6000元及设计费用8000元，对于鉴定结论中该工程不扣减死亡和争议苗木数量的造价87198.26元与扣减死亡和争议苗木数量后的造价42785.65元之间的差额培蕾科技公司至少应承担50%。请求二审法院公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人张**未作书面答辩，在二审审理中称，原判正确。

被上诉人培蕾科技公司未作书面答辩，在二审审理中称，原判正确。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，培**公司因其厂区绿化需要，委托紫**公司对原有厂区内树木移植，并新栽苗木。紫**公司将培**公司厂区内绿化工程交由张**施工。张**与紫**公司签订了绿化工程施工合同，张**与紫**公司签订的绿化工程承包协议合法有效，紫**公司应按照张**向其交付的劳动成果支付价款。由于培**公司与紫**公司未签订书面合同，培**公司则应按接收紫**公司交付的劳动成果计算价款。

江苏立新**有限公司鉴定报告中扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该价格依据市场综合调研价，工程量参照三方清点形成的“绿化树木统计”数据，以该时间节点的存活率作为紫金园林公司的完成工作成果的计算基础，符合一般交易习惯，可作为计算依据。根据绿化苗木的自然特点和生长规律，应允许一定死亡率的存在，酌定为10%。张**的场地平整费用及设计费用，均是依据紫金园林公司要求而产生的实际费用，培**公司并未提供该两项费用不应产生或不应由其负担的证据，故培**公司应承担该两项费用中的合理部分。由于鉴定报告金额中未包含该两项费用，该两笔费用中的设计费用8000元是在合同总价635300元基础上产生，可按比例折算后由培**公司负担。原审法院经核算，判决培**公司对紫金园林公司在给付张**价款101198.26元中的54138.25元承担连带给付责任，并无不当。上诉人紫金园林公司的上诉理由，不能成立。本院不予支持。原审判决应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2324元，由上诉人镇**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十一日