步扣子与句容市**工程公司、高**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人步扣子因与被上诉人句容市**工程公司（以下简称银鹏公司）、高**、原审被告凌和平建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2010）句民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。2011年11月14日，本院作出（2011）镇民终字第920号民事裁定，裁定撤销句容市人民法院（2010）句民初字第71号民事判决，发回句容市人民法院重审。2013年6月17日，句容市人民法院经重审后作出（2012）句民初字第1号民事判决。对于该判决，步扣子仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1999年，句容**发公司与银**司签订《建设工程施工合同》约定：银**司承建位于句容市老城区的房地产公司商住楼2幢、4幢、6幢工程；承包内容包括土建、水电、铝合金；开工时间为2000年1月1日，竣工时间为2000年8月1日；合同价款为3165200元。

2000年3月6日，银**司（甲方）与高**施工队（乙方）签订《承包协议》约定：甲方将句容**发公司商住楼9904幢（即商住楼4幢）工程分包给乙方施工；承包范围为土建、附属工程；开工时间为2000年3月6日，竣工时间为2000年10月30日；承包价以审计部门审定的工程总造价下浮5%确定。另外，乙方还需向甲方上缴工程总价10%的综合管理费用，建税各部门所收缴各项税金（包括建筑税、建管费、所得税、质检费、招投标费、城市卫生费、城市占运费、治安联防费、各类培训费等）均由乙方负责缴纳，甲方代扣代交。甲方以商品房9904幢（共计2496平方米）移交乙方抵付工程款，甲方负责及时办理销售手续，销售款进甲方账户，实行专款专用（销售手续所发生契税由购房者自负），工程余款在竣工决算审计后三个月内付清，另外预留5%作为保修金。该协议还对保修期限及范围等作了约定。银**司在协议落款发包方处盖章，杨*在发包方法定代表人处签名，步扣子在承包方处签名“步扣志”，高**在承包方项目经理处签名。

上述协议签订后，步扣子对句容市老城区9904幢商住楼土建及附属工程进行施工，并在工程竣工后交付给银**司。2001年12月27日，句容市**询有限公司（以下简称诚信公司）出具《关于句容市老城区9904幢工程造价审核报告》。该报告确认：该工程送审价为1132726元，审定价为1111016元，结算范围包括土建、附属及零星工程。步扣子作为施工单位经办人在工程造价审核认定单上签字确认。施工期间，高**从步扣子处领取了2000年3-12月份老城区工地后勤工资9700元，并于2000年4月26日收取8000元。2000年5月31日，高**出具字据给步扣子载明：“中介费全部结束（2000元中介费）步扣子不欠我高**钱。”

在句容市老城区9904幢工程施工期间，步扣子还对老城区银行巷门市进行了施工，并经银**司验收合格。后经双方结算，银行巷门市工程的造价为111211元。1999年至2000年期间，步扣子交纳句容市老城区9904幢675000元工程款的税金29838元。2000年4月26日、2010年11月3日，句容**发公司交纳句容市老城区9904幢及银行巷门市共计547228元工程款的税金19530元（其中2010年11月3日的税金按3.46%的税率交纳）。

另外，2001年，高**从银**司承接了老城区二期改造工程道路、管道及零星工程。2001年12月4日，经双方结算，老城区二期改造工程总价为246590元，后银**司扣除应缴纳税金后支付高**236261元。

2000年10月，句容市建设工程招标投标办公室向银**司出具通知，确定句容市**发公司（以下简称银**产公司）代建的畜产品厂小区1、2、3幢住宅楼工程土建、水电项目由银**司中标。经句容市工程建设交易服务部预算，畜产品厂小区第1、2、3幢住宅楼工程造价分别为1392095元、686923元、360009元，总工程中标价为2317700元，标底价为2439000元。后银**产公司与银**司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：银**司承建畜产品厂住宅楼工程，承包内容包括土建、水电；开工时间为2000年10月28日，竣工时间为2002年5月8日；合同价款为2317700元。

2000年11月10日，银**司（甲方）与凌**施工队（乙方）签订《承包协议》约定：乙方承建畜产品厂小区5幢、6幢、7幢住宅楼工程（即中标通知书所称的畜产品厂小区1、2、3幢住宅楼）；承包范围为土建、附属工程；开工日期为2000年11月10日，竣工日期为2001年7月10日；承包价款以工程招标价一次性包死，变更增加部分经甲方认可后按实决算，同时按招标要求的比例下浮。该协议还约定：乙方还需向甲方上缴工程总价8%的综合管理费用，建税各部门所收缴各项税金（包括建筑税、建管费、所得税、质检费、招投标费、城市卫生费、城市占运费、治安联防费、各类培训费等）按规定属乙方负责的均由乙方负责缴纳，甲方代扣代交；甲方以商品房移交乙方抵付工程款，甲方负责及时办理销售手续，销售款进甲方账户，实行专款专用（销售手续所发生契税由购房者自负），工程余款在竣工决算审计后三个月内付清，另外预留5%作为保修金并对保修期限及范围等作了约定。银**司在该协议落款发包方处盖章，杨*在发包方法定代表人处签名，凌**在承包方及承包方项目经理处签名。

2000年11月25日，凌和平（甲方）与步扣子（乙方）签订《工程承包施工合同》约定：甲方将畜产品厂小区5幢、6幢住宅楼承包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程总价按银**司规定计算工程量归步扣子结算，工程利润按银**司的规定上交；工程所用的各种材料费、人工及后勤人员工资杂支，各种大小机械租金由乙方负责。此外，该合同还对工程质量等事项作了约定。凌和平在甲方处签名，步扣子在乙方处签名。上述协议签订后，步扣子对畜产品厂小区5幢、6幢住宅楼进行施工，凌和平对畜产品厂7幢住宅楼进行施工，并在竣工后将住宅楼交付给银**司。步扣子与银**司未对工程造价进行审计。2002年8月26日，银**司单方结算确定工程造价为936179元。2010年11月3日，银**产公司按照3.46%的税率交纳畜产品厂5幢、6幢工程款936179元的税金32391元。

上述三处工程竣工交付后，银**司将句容市老城区9904幢202室、301室、401室、402室、501室、502室、601室、602室、103室、503室、603室、604室，梅花小区17幢201室、15幢201室、15幢502室，畜产品厂小区5幢102室、5幢202室、6幢102室、6幢202室、6幢302室、6幢103室、6幢203室、7幢402室、7幢403室共计24套商品房，按市场价评估1937900元移交步扣子用以抵工程款，并约定该24套商品房由步扣子负责联系买房人，并具体议价，若出售价格低于按市场价格，差价由步扣子承担。2000年4月至2006年6月22日，银**司陆续将该24套商品房购房款支付给步扣子，但双方未进行结算。

2007年2月21日，江苏**事务所句容分所接受步扣子委托，对银**司（包括句容**发公司、银**产公司）与步扣子截止到2006年7月31日期间的往来情况进行审核并出具审核报告一份。该报告载明：1、截止到2006年7月31日，银**产公司和句容**发公司共收到抵房款入账2034624元，其中按揭入账249000元。2、截止到2006年7月31日，银**司共支付步扣子款项2098108元，其中支付高晓林124000元，无收据收款243000元，不包括按揭收据104000元。

另查明，2000年4月至12月，银**司通过高晓*支付句容市老城区9904幢工程款共计171126元。具体情况为：1、2000年4月11日，高晓*向银**司出具收条一张，载明“收到老城区二期开发9904工程款43170元。”该收条经银**司查账，确认该43170元系王**购房款，步扣子在庭审中承认王**购房款由其本人领取。2、2000年4月25日、4月26日，银**司通过银行现金支票向高晓*支付9904幢工程款89000元。3、2000年10月30日，步扣子以银**司名义向银**产公司出具25000元工程款收款收据一张，后银**产公司于同年11月1日通过现金支票方式将该25000元付给高晓*，支票存根载明的用途为“工程款（步扣子）”。2000年11月23日，步扣子以银**司名义向银**产公司出具10000元工程款收款收据一张，后银**产公司于12月5日通过现金支票方式将该10000元付给高晓*，支票存根载明的用途为“9904幢工程款”。4、2000年8月11日，句容**发公司内扣高晓*老城区改造二期9904幢施工用电费用3956元。

另查明，上述24套商品房移交步扣子后，步扣子为尽早获取银行按揭贷款融资，对梅花小区15幢201室、畜产品厂小区6幢103室、梅花小区17幢201室和畜产品厂小区6幢102室商品房分别做了两次卖房处理。第一次以卖房为由获取银行按揭贷款，商品房实际上未真正出售；第二次为真实购房合同关系。该四套商品房销售的具体情况如下：

2001年1月18日，步扣子与银**产公司签订《购房协议》约定：步扣子购买梅花小区15幢201室，房屋总价款为84000元，合同签订时交首付款17000元，银行按揭贷款59000元，交房时交尾款8000元。后步扣子并未实际交首付款，但为了获取银行贷款，先由步扣子以银**司名义向银**产公司出具首付款收据，再由银**产公司向步扣子出具首付款收据。后步扣子于同年1月21日与中国农**东方分理处（以下简称农**分理处）签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》约定：农**分理处向步扣子提供58000元购房贷款，借款期限为5年，银**产公司提供保证担保。同日，农**分理处将58000元贷款汇入银**产公司帐户，银**产公司亦于同日通过现金支票方式将该58000元支付给步扣子，步扣子将该款用来偿还银行按揭贷款58000元。2001年2月19日，孙**与银**产公司签订《购房协议》约定：孙**购买梅花小区15幢201室房屋，房屋价款为79000元，由孙**于订立合同时交14000元，订立合同后五日内交10000元，银行按揭贷款55000元。后孙**于2001年2月20日付14000元，于2001年3月14日付10000元，于2001年3月14日付55000元，共计向银**产公司支付房款79000元，并由银**产公司向孙**出具收款收据一份。2002年12月，孙**领取该商品房房屋所有权证。后银**司未将孙**购房款支付给步扣子，也未将步扣子购房首付款17000元、按揭贷款58000元、孙**购房款79000元计入步扣子工程款支出，仅将步扣子领取的58000元按揭贷款作为走账款处理。

2001年6月21日，翁**与银**产公司签订《购房协议》约定：翁**购买畜产品厂小区6幢103室，房屋总价款为95000元，合同签订时交首付款27000元，银行按揭贷款63000元，交房时付5000元。后翁**并未实际交首付款，但为了获取银行贷款，先由步扣子于6月25日以银**司名义向银**产公司出具27000元首付款收据一份（票号为0118426），再由银**产公司向翁**出具27000元首付款收据一份。后翁**于6月27日与农**分理处签订《个人住房按揭合同》约定：农**分理处向翁**提供63000元购房贷款，借款期限为10年，银**产公司提供保证担保。同日，农**分理处将63000元贷款汇入银**产公司帐户。同日，步扣子从银**产公司领取60000元，并以银**司的名义向银**产公司出具收款收据一份（票号为0118427）。后该银行按揭贷款由步扣子偿还。2002年1月18日，巫**与银**产公司签订《购房协议》约定：巫**购买畜产品厂小区6幢103室，房屋价款为86000元，由巫**在合同订立时付18000元，在交房时付68000元。后巫**于2002年1月23日向银**产公司交纳首付款18000元，于2002年2月7日通过银行按揭贷款向银**产公司交纳剩余房款68000元。同日，银**产公司向步扣子支付84500元，并由步扣子以银**司名义向银**产公司出具84500元收款收据一份（票号为0065620）。后银**司将翁**购房首付款27000元、按揭贷款60000元、巫**购房款84500元，共计171500元计入步扣子工程款支出。2009年12月，巫**将该房转让给武俊丽。2012年2月8日，翁**以银**产公司一房二卖为由起诉至句容市人民法院，要求解除其与银**产公司于2001年6月21日签订的《购房协议》，并要求银**产公司返还已付购房款90000元及利息18600元、赔偿损失600000元。银**产公司在庭审中答辩称，该房产系抵步扣子工程款，因步扣子欠翁**材料款，由步扣子以银**产公司名义与翁**签订《购房协议》一份，以便从银行套取按揭贷款63000元。后该贷款由步扣子支付给翁**作材料款，但翁**并未实际交纳首付款27000元。2012年5月22日，因翁**未按期交纳诉讼费用，句容市人民法院裁定该案按撤诉处理。

2001年8月28日，刘**与银**产公司签订《购房协议》约定：刘**购买梅花小区17幢201室，房屋总价款为115000元，合同签订时交首付款47000元，银行按揭贷款68000元。后刘**并未实际交首付款，但为获取银行贷款，先由步扣子于2001年8月25日以银**司名义向银**产公司出具47000元首付款收据一份（票号为0118440），再由银**产公司于同日向刘**出具首付款收据一份。后刘**于8月28日与农**分理处签订《个人住房按揭合同》约定：农**分理处向刘**提供68000元购房贷款，借款期限为15年，银**产公司提供保证担保。同日，农**分理处将68000元贷款汇入银**产公司账户。8月29日，步扣子从银**产公司领取60000元，并以银**司名义向银**产公司出具60000元收款收据一份（票号为0118442）。2001年11月2日，邰**与银**产公司签订《购房协议》约定：邰**购买梅花小区17幢201室，房屋价款为107000元，由邰**一次性付清房款。后邰**于11月5日向银**产公司交纳房款107000元，并由银**产公司向邰**出具收款收据一份。同年11月6日，银**产公司通过现金支票方式分两次将该107000元支付给步扣子，步扣子偿还第一次购房时的银行按揭贷款68000元。2003年，邰**领取该商品房房屋所有权证。后银**司将刘**购房首付款47000元、按揭贷款60000元计入步扣子工程款支出，将邰**购房款107000元作为走账款处理，未计入步扣子工程款支出。

2001年9月14日，杨**与银**产公司签订《购房协议》约定：杨**购买畜产品厂小区6幢102室，房屋总价款为90000元，合同签订时交首付款30000元，银行按揭贷款60000元。后杨**并未实际交首付款，但为了获取银行贷款，先由步扣子于同年9月15日以银**司名义向银**产公司出具30000元首付款收据一份（票号为0118448），再由银**产公司向杨**出具30000元首付款收据一份。后杨**于同年9月17日与农**分理处签订《个人住房按揭合同》约定：农**分理处向杨**提供60000元购房贷款，借款期限为5年，银**产公司提供保证担保。同日，银行将60000元贷款汇入银**司帐户。同年9月17日、9月18日，步扣子分别从银**产公司领取31000元、16000元，并以银**司名义向银**产公司出具收款收据两份（票号分别为0118444、0118446）。2011年11月7日，丁**与银**产公司签订《购房协议》约定：丁**购买畜产品厂小区6幢102室房屋，房屋价款为78000元，由丁**一次性付清房款。后丁**于2011年11月6日向银**产公司交纳房款78000元，并由银**产公司向丁**出具收款收据一份。同年11月7日，银**产公司通过银行现金支票方式将该78000元支付给步扣子，步扣子将其中60000元用来偿还第一次购房时的银行按揭贷款。2003年7月，丁**领取该商品房房屋所有权证。后银**司将杨**购房首付款30000元、按揭贷款47000元计入步扣子工程款支出，将丁**购房款78000元作为走账款处理，未计入步扣子工程款支出。

再查明，2000年6月27日，步黎白与银**产公司签订《购房协议》约定：步黎白购买句容市老城区9904幢401室（系抵步扣子工程款的商品房），房屋总价款为68369元。步黎白于同日向银**产公司交纳房款30000元，并由银**产公司出具收款收据。2001年1月13日，步**（与步黎白系父子关系）因购买句容市老城区9904幢602室（系抵步扣子工程款的商品房）需要，向银**产公司交纳定金22000元，并由银**产公司出具22000元收款收据。同日，步扣子领取该22000元房款，并以银**司名义向银**产公司出具收款收据（票号为0065610），后银**司将其计入步扣子工程款支出。后步黎白、步**未购买上述句容市老城区9904幢处商品房，而是由步黎白于2001年10月18日与银**产公司签订《购门市房合同书》：步黎白购买银**产公司开发的银行巷12、13号门市房，房屋总价款为167040元，于订立合同时一次性付清。后银**产公司将9904幢上述剩余房款27000元转入银行巷12、13号门市房款内。

还查明，步扣子在工程施工期间从杨**处购买楼板，分别于2000年8月11日、9月4日向杨**付款共计10000元，并由杨**出具收据两张。2000年12月1日，经双方结算，步扣子向杨**出具欠条一张，欠条载明“今欠到杨**楼板款46794元”，后银**司向杨**付款46794元，杨**将欠条交给银**司，银**司将46794元计入步扣子工程款支出。

以上事实，有步扣子提交的《工程承包协议》、借条两份、字据、工资表、中标通知书、购房合同、银行按揭贷款合同、纳税发票，银**司提交的付款凭证、审计报告、《建设工程施工合同》、购房合同、纳税发票，原审法院调取的购房合同、庭审笔录以及当事人的当庭陈述等证据予以证实。

2009年12月23日，步扣子向原审法院起诉，请求法院判令银**司支付拖欠工程款674600元。2010年8月31日，原审法院根据步扣子的申请，依法追加高**、凌**为本案当事人参加诉讼。2011年5月13日，原审法院判决驳回步扣子的诉讼请求。后因步扣子提起上诉，本院审理后将该案发回原审法院重审，原审法院于2011年12月21日重新立案审理。审理中，步扣子将其诉讼请求变更为：要求银**司支付工程款1056600元及利息1561700元，利息从2002年3月31日起计算至给付之日止，按月息1.1%进行计算。诉讼请求的具体构成及主要理由为：

1、工程造价。1）句容市老城区9904幢工程钢材、水泥、木材调差价74159元未列入工程造价。2）句容市老城区9904幢、银行巷门市、畜产品厂小区5幢、6幢配合费共计62980元未计入工程造价。

2、应付工程款。1）句容市老城区9904幢工程应从工程总价中扣除5%下浮后，再扣除10%管理费。2）银行巷门市应从工程总价中扣除10%管理费，不应再下浮。3）畜产品厂小区5幢、6幢应从工程总价中扣除8%管理费，不应再下浮。4）三处工程只应扣除税金39000元。

3、已付工程款。1）高**收款合计171126元，不应扣抵步扣子的工程款。2）购房让利款47775元是空头收据，没有发生往来，不应抵扣其工程款；3）杨**楼板款共计46794元，步扣子已付的10000元应扣除，应按36794元计算已付工程款；4）四户假按揭首付款134000元是空头收据，没有发生往来，不应扣抵其工程款；5）四户假按揭贷款249000元，该贷款进银**司帐后，银**司仅向步扣子付款225000元，余额24000元仍在银**司帐户上应继续给付，且该249000元是由其偿还，不应扣抵工程款；6）步黎白退房款27000元直接退给购房户，其没有拿到钱，不应抵扣工程款；7）2001年票号为8438收据载明的收款数额为40000元，但其实拿30000元，应按30000元计算已付工程款。

4、商品房抵工程款的往来账。1）17户保证金82500元，银**司未返还步扣子。2）工程结算总价款2058300元与抵房款1937900元的差额120400元未列入工程造价。3）四户第二次购房款共计350000元，与第一次银行按揭贷款差额101000元未列入工程造价。4）刘*购房定金25000元，银**司未予返还。

被上诉人辩称

银**司在原审中辩称，畜产品厂小区5幢、6幢住宅楼以及银行巷门市确系由步扣子实际施工，句容市老城区9904幢商住楼是由步扣子与高**共同施工，但以高**的名义签订合同。经过银**司审核，公司给付步扣子的工程款已经超过了应付款项，故请求法院驳回步扣子的诉讼请求。另外，银**司保留反诉步扣子返还多付工程款的权利。凌和平在原审中辩称，畜产品厂小区5幢、6幢住宅楼确系由步扣子施工，由步扣子直接与银**司财务科发生往来，凌和平没有开过收据，也没有拿过钱，故在本案中不应承担责任。高**在原审中辩称，句容市老城区9904幢商住楼主体工程前期是由步扣子和高**共同施工，高**从银**司领取的句容市老城区9904幢工程款，实际用于支付工程材料款，请求法院驳回步扣子对其的诉讼请求。

原审法院经审理后认为：银**司作为句容市老城区9904幢主体工程、银行巷门市、畜产品厂小区5幢、6幢工程建设项目的施工单位，将其承包的建设工程分包给步扣子与凌和平。因步扣子与凌和平均不具备建设工程施工资质，故步扣子与银**司签订的《承包协议》、凌和平与银**司签订的《承包协议》及步扣子与凌和平签订的《工程承包施工合同》均属无效合同。合同无效后，但因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故银**司应当参照合同约定向步扣子支付工程价款。

涉案工程造价为：句容市老城区9904幢商住楼工程1111016元，银行巷门市111211元，畜产品厂小区5幢、6幢994585元，三项工程造价合计2216813元。银**司应当支付给步扣子工程款的数额如下：1、就句容市老城区9904幢工程，应付930389元（1111016元-1111016元＊5%－1111016元＊95%＊10%-19530元）；2、就银行巷门市工程，应付96242元（111211元＊90%－3848元）；3、就畜产品厂小区5幢、6幢工程，应付880605元（994585元＊92%－32391元－2021元）；合计应当给付1907237元。对此，银**司已经向步扣子支付工程款合计1901476元，尚欠5760元未予支付。就银**司欠付工程款的利息，应当将步扣子起诉之日作为未付房款利息的起算之日，并按照中**银行同期贷款利率计算。关于步扣子主张的往来账款，因银**司并未将步扣子主张的数额计入已付款内，故对该主张，不予支持。另外，步扣子在庭审中明确承认凌**未拿其工程款，故步扣子对凌**的诉讼请求，不予支持。

据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、句容市**工程公司于判决生效后十日内支付步扣子5760.89元及利息（利息以5760.89元为本金，自2009年12月23日起计算至判决确定的给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回步扣子的其他诉讼请求。原审法院判决后，步扣子不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判为支持其一审诉讼请求。主要上诉理由，同一审起诉理由。

被上诉人银**司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人凌和平辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人高**就本案二审，未进行应诉与答辩。

本院查明

本院经审理查明，2000年至2001年期间，银**司承建句容市老城区商住楼4幢（即9904幢）工程、银行巷门市工程和畜产品厂小区5幢、6幢工程，步扣子对上述三项工程进行了实际施工。工程施工结束后，步扣子与银**司就工程款的支付与结算问题发生争议。就一审法院认定的事实，银**司提出异议如下：一是句容**公司商住楼4幢工程，并非步扣子承包，而是步扣子与高晓*共同承包。二是银**司就三个涉案工程应承担税金的数额认定不当；三是银**司用以折抵步扣子工程款的24套商品房，并非折抵工程款1937900元，而是折抵工程款1998692元。就一审法院认定的事实，步扣子提出异议如下：一是所认定的句容市老城区4幢工程造价中，少计了钢材、水泥和木材调差款和配合费，所认定的畜产品厂小区5幢、6幢工程造价中，少计了配合费；二是认定银**司通过高晓*支付句容市老城区4幢工程款171126元不当，高晓*无权替代步扣子收取工程款；三是梅花小区17幢201室、畜产品厂小区6幢102室、梅花小区15幢201室、畜产品厂小区6幢103室和句容市老城区4幢401室房屋的折抵工程款数额认定错误。

除上述事实外，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，因步扣子不具有建设工程施工资质，故步扣子与相关主体签订的三份涉案工程承包合同，均属无效合同。但因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故步扣子有权按照承包合同的约定主张工程价款。本案的争议问题集中于三个方面：一是涉案工程的造价；二是银**司的应付工程款；三是银**司的已付工程款。

一、涉案工程的造价

1、句容市老城区4幢（即9904幢）商住楼的工程造价。经银**产公司作为建设单位委托，句容市**询有限公司于2001年9月18日就句容市老城区9904幢商品房工程出具工程造价审核报告，步扣子送审价1132726元，确认该工程造价为1111016元。在本案一、二审诉讼过程中步扣子主张，该份工程造价审核认定单*未计入钢材、水泥、木材等三大材的价格调差款74159元，应当补充计入。理由为，2006年5月12日，银**产公司财务科胡**出具的步扣子工程结算明细中载有“材料调价未计算”字样。原审法院认为，步扣子所主张的三大材调价款已经包含在1111016元的工程造价中，故对其该主张不予支持。本院经审查后认为，审核报告中的工程造价汇总表反映，造价机构已经按照钢材、水泥、木材的市场价格审定该工程的造价，该合同价款采取按实结算，并不存在材差调整问题。而且，步扣子作为施工单位经办人在审核报告中的工程造价审核认定单*予以签字确认。上述“步扣子工程结算明细”中的“材料调价未计算”字样，不足以证实银**司应当再行给付步扣子材料调差款74159元。原审法院的认定并无不当，步扣子的该项上诉请求不能成立。

2、银行巷门市工程造价。步扣子与银**司对该项工程的造价为111211元均无异议，本院予以确认。

3、畜产品小区5幢、6幢工程的造价。原审法院认为，银**司与凌和平签订的《承包协议》约定，承包价款以工程招标价一次性包死。步扣子与凌和平签订的《工程承包施工合同》约定，工程总价按银**司规定计算工程量，归步扣子结算。上述约定是合同双方真实意思的表示，故双方应当按协议条款进行结算，即畜产品厂小区5幢、6幢工程造价应依凌和平与银**司约定的“工程招标价一次性包死”来确定。因银**产公司向银**司发出的中标通知书表明，畜产品厂小区5幢、6幢标底价为1046932元，且中标价应按照标底价下浮5%来确定，即1046932元＊95%u003d994585元，故畜产品厂小区5幢、6幢工程造价为994585元。对此，诉讼双方均无争议，本院予以确认。

综上，本院认定9904幢工程造价为1111016元，银行巷门市工程造价为111211元，畜产品厂小区5幢、6幢工程造价为994585元，合计为2216813元。

二、银**司应给付步扣子工程款的数额

1、句容市老城区9904幢工程的应付工程款数额。原审法院认为，按照《承包协议》的约定，工程价款按审计部门审定的工程总造价下浮5%确定，且步扣子还需向银**司上缴工程总价10%的综合管理费用。该条款是双方真实意思的表示，且步扣子对此亦表示认可，故双方应当按协议条款进行结算。句容市老城区9904幢工程价款经审计为1111016元，银**司交纳税金19530元，因合同中约定税金由步扣子负责交纳，故银**司交纳的税金应当在应给付工程款中扣除，即银**司应给付步扣子句容市老城区9904幢工程款计930389元（1111016元-1111016元＊5%－1111016元＊95%＊10%-19530元）。对此，银**司虽然对应扣税金数额提出异议，但未提起上诉，故本院不予理涉。步扣子在二审过程中，对原审法院的该项认定不持异议，故本院对原审法院认定的数额予以确认。

2、银行巷门市的应付工程款数额。原审法院认为，经双方确认，银行巷门市工程造价为111211元，因银**司与步扣子未就下浮做出明确约定，应认定没有下浮。一审庭审中，步扣子认可需向银**司上缴工程总价10%的综合管理费用，建税各部门所收缴各项税金由其负责缴纳，银**司代扣代交。后银**司按照工程价款111211元交纳税金3848元，应当在应给付工程款中扣除，即银**司应给付步扣子银行巷门市工程款计96242元（111211元＊90%－3848元）。对此，银**司在二审中主张，银行巷门市工程的工程造价应当按照该公司惯例先下浮5%后计算，但由于银**司未就此提起上诉，故本院不予理涉。步扣子主张，计算银**司应付工程款时，不应扣减10%的综合管理费。本院认为，建设工程承包人向分包人扣收综合管理费符合行业惯例，且步扣子在一审庭审中予以认可，故原审法院的认定并无不当，对步扣子的相关上诉请求予以驳回。

3、畜产品厂小区5幢、6幢工程的应付款数额。原审法院认为，按照银**司与凌和平签订的《承包协议》、步扣子与凌和平签订的《工程承包施工合同》约定，工程价款以工程招标价一次性包死，变更增加部分经甲方认可后按实决算，同时按招标要求的比例下浮，且步扣子还需向银**司上缴工程总价8%的综合管理费用。该条款是双方真实意思的表示，步扣子亦对此表示认可，故双方应当按协议条款进行结算。畜产品小区5幢、6幢工程造价按照招标价确定为994585元，且银**司与步扣子未就下浮做出明确约定，应认定没有下浮。银**司按照工程价款936179元交纳税金32391元，因合同中约定税金由步扣子负责交纳，故银**司交纳的税金应当在应给付步扣子工程款中扣除。另外，畜产品厂工程价款差价58405元税金2021元［（994585元－936179元）＊3.46%］亦应由步扣子负责交纳，也应从步扣子的工程款中扣除。即银**司应给付步扣子畜产品厂小区5幢、6幢工程款计880605元（994585元＊92%－32391元－2021元）。对此，银**司除税金承担外不持异议，步扣子亦不持异议，本院予以确认。

4、关于步扣子主张的句容市老城区9904幢商住楼和畜产品小区5幢、6幢工程配合费62980元。原审法院认为，关于句容市老城区9904幢工程的配合费，句容市**询有限公司出具的审核报告表明，句容市老城区9904幢工程造价为1111016元，且该造价中已包含配合费，故步扣子另行要求配合费的主张，与事实不符，不予支持。关于畜产品厂小区5幢、6幢配合费，根据施工协议约定，工程价款按照工程招标价一次性包死，故步扣子另行要求配合费的主张，于法无据，亦不予支持。本院认为，配合费是在建设工程施工过程中，水电、门窗、油漆等分项工程承包人在施工过程中，使用土建承包人的脚手架等工程设施以及相关工程项目之间相互配合而需要支付的相关费用。工程配合费，可由工程发包人向分项工程承包人代扣后再向土建承包人转付，也可由分项工程承包人与土建承包人直接商洽确定。本案中，句容市老城区9904幢工程造价审核报告中的工程造价汇总表中反映，该工程的1111016元总造价中包含有3887元的铝合金工程配合费。这表明该工程的配合费系由银**司扣收后再向步扣子转付；同时表明银**司未就水电、油漆等分项工程向步扣子支付配合费。本院结合铝合金的配合费、2000年时脚手架等工程设施的租用价格和该工程的总造价，酌情认定银**司还应就该工程向步扣子支付配合费20000元。因畜产品厂小区5幢、6幢工程，系总价包死工程，步扣子再行主张配合费，于法无据，不予支持。

综上，银**司应给付步扣子的工程款数额，总计为1927237元（930389元＋96242元＋880605元＋20000元）。

三、银**司已经向步扣子支付的工程款数额

银**司主张：其截止到2006年6月22日其已经向步扣子付款2021476元（统计错误，应该是2021646元），并提交了103份付款凭据（共计84笔付款）予以证明。步扣子对该103份付款凭据真实性没有异议，但认为其中的部分付款凭证是自己空打的收条，未实际收取相关款项。具体如下：

1、高**收款171126元。主要包括以下几笔：一是2000年4月11日43170元收条。二是2000年4月25日、4月26日收款89000元、2000年11月1日收款25000元、2000年12月5日收款10000元。三是2000年8月11日内扣电费3956元。诉讼双方对于高**从银**司收取171126元款项没有异议，仅对高**收款应否视为步扣子收取句容市老城区9904幢工程款存在争议。原审法院认为，上述高**收款应视为银**司对步扣子付款，步扣子关于该171126元不应计入银**司已付工程款的主张，不予支持。同时，又因该款项部分系步扣子领取的房款，部分由高**领取用于句容市老城区9904幢工程支出，故该款也不能视为高**个人领款，故步扣子对高**的诉讼请求，亦不予支持。本院认为，2000年4月11日，高**所出具43170元收条所对应的款项实为王**购房款，且步扣子承认王**购房款由其本人领取。故该43170元应作为步扣子领取的工程款。高**作为项目经理在承包合同上签名，并参与了句容市老城区9904幢工程前期施工。为此，银**司有理由相信，高**有权代表步扣子从银**司处领取句容市老城区9904幢工程款。而且，高**2000年11月1日、12月5日领款共计35000元，均是先由步扣子出具收款收据，后由高**领取现金支票，步扣子出具收据的行为表明其对高**领取工程款是明知且认可的。另外，银**司经办会计胡**、句容市老城区9904幢工程材料供应商高**、胡**均到庭作证，证明银**司初期只向高**付款，付款时步扣子与高**均到场，高**、胡**受高**委托向句容市老城区9904幢工程供应红砖等材料，后高**领取支票后通知高**、胡**到银行取款，高**在步扣子或者步扣子妻子在场情况下，向高**、胡**支付材料款。故该89000元材料款，虽由高**领取，但实际用于句容市老城区9904幢工程支出，应认定为步扣子领取的工程款。2000年8月11日代扣电费3956元，是发生句容市老城区9904幢工程施工时间段，且高**承包施工老城区二期改造工程道路、管道及零星工程的时间是在2001年，故相关电费应是9904幢工程施工产生的，应计入步扣子工程款内。为此，本院对步扣子该项上诉请求不予支持。

2、关于购房让利款47775元。原审法院认为，银**司将24套商品房按市场价作价1937900元抵给步扣子时，双方明确约定由步扣子具体议价，若出售价格低于市场价格，差价由步扣子自行承担，庭审中步扣子对此约定亦表示认可。步扣子在售房时让利47775元的行为，系步扣子自行处分行为，其关于该47775元不应扣抵工程款的主张不予支持。本院认为，通过银**司与步扣子的以房抵款协议可见，用以抵款的24套商品房无论步扣子销售多少钱，均按照1937900元折抵工程款。此处争议的47775元，是步扣子实际销售价格与1937900元应折抵工程款数额之间的差价，银**司在将24套商品房交与步扣子销售后，就应视为已经向步扣子实际支付了1937900元工程款，不需要就步扣子未能足额销售到1937900元的差价部分，再行支付工程款。

3、四户虚假售房的首付款及银行按揭贷款。就银**司折抵工程款的24套商品房，步扣子为尽早获得工程款，对其中的四套在真实销售前，曾经订立虚假销售合同并办理银行按揭贷款。在这四套商品房“一假一真”的销售过程中，步扣子与银**司之间发生了一系列的往来帐目。分别如下：

一是梅花小区15幢201室。该套房屋第一次以步扣子名义作虚假销售时，银**产公司收取银行按揭贷款58000元，支付步扣子58000元，后步扣子偿还银行贷款58000元。该套房屋第二次向孙**作真实销售时，银**产公司收取孙**购房款79000元，但未向步扣子支付。银**司仅将该套房屋第一次虚假销售过程中的58000元作为走账款处理，没有将该套房屋第二次真实交易中收取的房款计入已付步扣子工程款中。

步扣子主张票号为0118422的30000元收款收据系该套商品房进行第一次虚假销售时的虚假首付款。经核实，该收款收据出具时间是2001年1月30日，而该套房屋进行第一次虚假销售的时间是2001年1月18日，步扣子获得农行东方分理处贷款的时间是2001年1月21日，三者在时间上明显不吻合。而且，该收据载明的金额与购房合同中载明的首付款金额17000元也不符。因此，该张**收据应为真实付款凭据，与该套房屋第一次虚假销售时的假首付款无关。步扣子要求从已付工程款2021476元中扣除该30000元的主张，不予支持。关于该套房屋第一次银行按揭贷款58000元，银**司已将其作为走账款处理，未计入已付步扣子工程款内，故对于步扣子关于应从已付工程款2021476元中扣除58000元的主张，也不予支持。二审过程中，步扣子主张：银**司从孙**处收取房款79000元后，仅为其偿还按揭贷款58000元，剩余21000元应向其继续给付。经核实，该21000元银**司确未给付步扣子，但也未计入银**司主张的84笔合计2021476元已付工程款中。为此，本院对步扣子要求从2021476元已付工程款中扣减该21000元的主张，不予支持。

二是畜产品厂小区6幢103室。该套房屋第一次以翁锡春名义进行虚假销售时，银**产公司收取银行按揭贷款63000元，支付步扣子60000元；第二次向巫春喜作真实销售时，银**产公司收取购房款86000元，支付步扣子84500元，后步扣子偿还银行贷款63000元。银**司将171500元（2001年6月25日27000元、2001年6月27日60000元、2002年84500元）计入已付款中，没有作为走账款处理。而步扣子收取款项81500元（60000元＋84500元-63000元），故银**司多计算的90000元已付工程款，应从已付工程款2021476元中扣除。

三是梅花小区17幢201室。该套房屋第一次以刘**名义作虚假销售时，银**产公司收取银行按揭贷款68000元，实际支付步扣子60000元。但是，步扣子在该过程中向银**产公司出具47000元首付款收据一份（票号0118440）和60000元收款收据一份（票号0118442）。也就是说，步扣子在此次虚假交易过程中，出具了107000元的收据，但仅收取60000元款项。

该套房屋第二次向邰**作真实销售时，银**产公司收取购房款107000元，支付步扣子107000元，后步扣子偿还银行贷款68000元。银**司将107000元（2001年8月25日47000元、2001年8月29日60000元）计入已付款中。

步扣子在该套房屋的两次交易过程中，向银**产公司出具了107000元的收款收据，实际收款99000元（60000元＋107000元-68000元），故银**司多计算的8000元付款，应从已付工程款2021476元中扣除。

四是畜产品厂小区6幢102室。该套房屋第一次以杨**名义作虚假销售时，银**产公司收取银行按揭贷款60000元，支付步扣子47000元。但是，步扣子在该过程中向银**产公司出具30000元首付款收据一份（票号0118448）和47000元收款收据两份（票号0118444、0118446）。也就是说，步扣子在此次虚假交易过程中，出具了77000元的收据，但仅收取47000元款项。

该套房屋第二次向丁**作真实销售时，银**产公司收取购房款78000元，支付步扣子78000元，后步扣子偿还银行贷款60000元。银**公司将77000元（2001年9月15日30000元、2001年9月17日31000元、2001年9月18日16000元）计入已付步扣子工程款中，将78000元作为走账款处理。

步扣子在该套房屋的两次交易过程中，向银**产公司出具了77000元的收款收据，实际收款65000元（47000元＋78000元-60000元），故银**司多计算的12000元付款，应从已付工程款2021476元中扣除。

综上，上述四套商品房的售房款中，银**司计入已付步扣子工程款的数额为355500元，但步扣子实际收款245500元，故银**司多计算的110000元应从其已付工程款2021476元中扣除。

4、关于步黎白退房款27000元。该款项涉及两张**收据所载明的款项：一是2001年1月13日22000元的收款收据（票号65610）；二是2001年11月21日5000元收款收据（票号65605）系银**产公司向步黎白退房款时，由银**司向银**产公司出具。关于票号为65610的收款收据，原审法院认为，2001年1月13日，步**因购买句容市老城区9904幢602室房屋向银**产公司交纳定金22000元，而步扣子也于同日出具了22000元收款收据，因该房已抵步扣子作工程款，表明该22000元系步扣子收取的句容市老城区9904幢602室房款，并不是退房款。因步**实际上交纳了22000元，步扣子也收取了该款项，故该款应计入银**司已付工程款内。关于票号为65605的收款收据，原审法院认为，2001年10月18日，步黎白从银**产公司购买银行巷12、13号门市房，2001年10月23日银**产公司将步黎白前期交纳的27000元房款转入银行巷门市购房款，而该份收据出具的时间是2001年11月21日，与银**产公司转房款时间不吻合，故该张**收据应为银**司的真实付款凭据。步扣子关于该款为退房款的主张不能成立，该款应计入银**司已付工程款内。本院认为，步黎白转购银行巷门市的27000元系其为购买句容市老城区9904幢401室所交纳的30000元定金中转帐而来。步扣子出具65610号收款收据，系因收取步**为购买句容市老城区9904幢602室购房定金22000元而发生。两者互不相关。同时，步扣子亦不能举证证明，其出具65605号收款收据但未收取该收据所载明5000元。为此，本院对步扣子的该项上诉请求，不予支持。

5、关于多扣杨**楼板款10000元。原审法院认为，2000年12月1日，步扣子与杨**就楼板款进行结算，并由步扣子向杨**出具46794元欠条，后银**司向杨**给付46794元。步扣子向杨**支付10000元货款的时间为2000年8月11日与2000年9月4日，步扣子付款时间在出具欠条之前，不能抵扣欠条中载明的楼板款，故步扣子关于银**司多扣10000元楼板款的主张不能成立。步扣子如认为杨**从步扣子处和银**司处重复收取10000元楼板款，可向杨**另行起诉予以索回。

6、关于2001年票号为8438的40000元收据。原审法院认为，银**司在庭审中认可该40000元收据实付30000元，故银**司多计算的10000元应从已付款2021476元中扣除。本案二审过程中，诉讼双方对此均不持异议，本院予以确认。

7、其他。步扣子主张银**司收取了17户购房者的保证金825000元应予返还。对于步扣子的该项主张，一方面步扣子未能举证证明，另一方面，从银**司提供的84笔103张步扣子收款收据中未见反映，故本院不予支持。步扣子主张银**司应返还刘*交纳的购房定金25000元，经核实银**司提供的84笔103张步扣子收款收据中，没有步扣子因为刘*购房交付定金而向银**产公司出具的收款收据，故对步扣子的该项主张亦不予支持。步扣子施工过程中，银**司共计扣步扣子税金55589元（19530元＋3848元＋32391元＋2021元），步扣子认为其只应承担39000元，但未能提出充分的证据和合理的理由，故本院亦不予支持。

由上述1项至6项可见，银**司多计算已付款共计120000元，该120000元应从银**司认为的已付工程款2021476元中扣除，即银**司已付工程款为1901476元。

综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。本院基于本案实际情况综合认定，银**司应向步扣子所支付工程款的数额总计为1927237元，已经给付1901476元，尚欠25761元。银**司就其欠付工程款应予给付并支付利息。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持句容市人民法院（2012）句民初字第1号民事判决第二项；

二、变更句容市人民法院（2012）句民初字第1号民事判决第一项为：句容市**工程公司于判决生效后十日内给付步扣子25761元及利息（利息以25761元为本金，自2009年12月23日计算至判决确定的给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

如果句容市**工程公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费27100元，由步扣子负担27038元，句容市**工程公司负担62元；二审案件受理费本院决定予以减免。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月五日