江苏益**限公司与镇江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江**限公司（以下简称亚太公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经丁*初字第0052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚太公司委托代理人王**，被上诉人江苏益**限公司（以下简称益**司）法定代表人眭福林及委托代理人潘建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年11月7日，益**司、亚太公司签订外墙保温工程施工合同，约定由益**司承包亚太公司位于镇江丁卯路亚太五金电器城的5#楼的外墙外保温工程，承包方式为包工包料，由亚太公司提供外墙吊篮、垂直运输机械，水、电、工人宿舍；该工程选用华伟佳外墙波化微珠保温系统，共分为四层，第一层为粘接砂浆，第二层为波化微珠保温板，第三层为增强网：G耐碱网格布，第四层为抗裂砂浆；固定单价为109元／㎡，工程约12000㎡，工程合同总价暂定130万元；工程采取综合单价不变，工程量按实结算；付款方式为：外墙保温单项工程施工结束并验收合格后，于2013年1月底前付款工程实做面积总价的70%，2013年6月底前付款工程实做面积总价的25%，余款5%于保修期结束后1个月内付清；保温系统工程施工过程中由总包单位、监理、亚太公司分项验收合格后，再进行下道工序施工，保温工程施工结束后，益**司应向亚太公司提供完整的完工结算资料和结算书，亚太公司应在15个工作日内审核完成；合同工期为45天，在具备外墙外保温施工的条件下，益**司根据亚太公司提供的工作面安排施工期，所有工作面的施工期按亚太公司提供的具备外墙保温施工条件起计算，益**司须按约定的工期完成，如逾期延误工期应按5000元／天承担工期违约金；益**司未能在双方约定的有效工期完成施工，超过天数的吊篮费用由益**司承担；亚太公司未按合同约定期限付款，应承担未付款而引起的所有诉讼费用（含律师费用），并按未付款每天2%的违约金支付给乙方；该工程的保修期为二年。

2012年11月8日，益**司、亚太公司与亚太五金电器城的5#楼的土建工程承包方镇江**限公司（以下简称四**司）及涉案工程监理方镇江环**责任公司（以下简称监理公司）召开外墙保温施工单位进场施工协调会议，益**司在会议中提出水电使用如何解决，四**司回复益**司施工水电费由益**司承担，四**司提供现有设施，装表计量，或双方协商支付水电费用。后四方均在该会议记录下方签字。同日，益**司、亚太公司与四**司签订外墙保温工程三方协议书，约定亚太公司将亚太五金电器城的5#楼的外墙保温工程项目直接发包给益**司，由于益**司施工需用到四**司外墙吊篮，四**司向亚太公司另行收取外墙吊篮费用，吊篮费用包括：吊篮使用费（每台60元／天）和其他费用（包含检测费、安装费、拆卸费、运输费）。吊篮使用费根据实际使用时间计算，按现场三方交接记录结算（表格附后），其他费用按其中一项费用计算（300元每台共25台）合计7500元。吊篮交付益**司，益**司需验收，交付使用后由益**司承担吊篮的安全使用和维护责任等，另四**司向益**司提供现场垂直运输、人员宿舍两间，用水、用电，其中水电费用四**司按实际使用数量向亚太公司收取。

2012年11月12日，益**司、亚**司及监理公司共同出具外墙保温工程开工报告一份，确认涉案工程于2012年11月12日正式开工，定额工期为45日历天。次日，亚**司及四**司出具证明一份，载明，益**司在涉案工程施工中使用四**司现场动力电和自来水，电数（6482）度，10%线损（648.2）度（含外吊篮、水泵、生活区用电），水数（2500）吨（含施工、生活区用水）电（6482＋648.2）×0.875元／度u003d6238.92元，水2500吨×3.61元／吨u003d9025元，合计15263.95元人民币。亚**公司娄培军于2012年11月28日在该证明下方注明：根据协议要求，外墙保温施工用水电费由建设单位承建，与镇**建协商水电费用总计1万元。2012年11月30日，亚**公司侯总签字同意。

2012年11月19日，益**司通过EMS向亚太公司及监理公司邮寄送达外墙保温工程联系单，告知两公司涉案工程9-13层、22-24层空调洞全部未进行粉刷，保温板只能贴外墙柱，不能进行同层整体施工，影响施工和工期；东立面南侧和北侧以及北立面铝合金窗未装，西立面和南立面装了部分，导致不能进行外墙保温施工等，要求亚太公司尽快提供具备外墙保温工程施工条件的立面。

2012年12月26日，亚太公司与四**司、镇江市**有限公司（以下简称华**司）签订外墙铝合金安装工程三方协议书，约定由于华**司施工需用到四**司吊篮，四建另行向亚太公司收取吊篮费用，吊篮由四**司交付华**司，华**司的施工时间为东立面10天、南立面7天、西立面10天、北立面7天，超出该时间按每台60元／天计算吊篮使用费。四**司在2013年1月3日交付华**司吊篮6台，当月15日交付3台，华**司均在当月25日返还四**司。

2013年1月25日，亚**司及四建、监理公司签订外墙吊篮使用交接单，载明亚太五金电器城的5#楼的总包单位四**司使用的外墙吊篮截止到2013年1月25日工作已结束，于2013年1月25日正式转交给建设单位亚**司延续使用，由建设单位直接与吊篮产权单位另签合约和计费结算。1月28日，亚**司与南京市**器材商店签订吊篮设备租赁协议，约定亚**司租借该商店吊篮24台，期限自2013年1月26日至2014年4月25日终止，吊篮使用地点为亚太五金电器城的5#楼，吊篮设备租金按60元／天／台计算。

2013年2月4日，亚太公司通过银行向益**司支付工程款60万元。

2013年3月18日，亚太公司及监理公司对涉案工程外墙保温节能分项工程质量验收合格。

2013年10月25日，益**司、亚太公司就涉案工程进行结算审核，确认总工程量为17110.45㎡，同时明确2013年9月29日由亚太公司谢**经办的大理石敲开及修补费用2000元，由益**司承担。

2013年11月20日，益**司向亚太公司开具金额为1865039.05元的镇江亚太五金电器城5#楼外墙外保温工程工程款发票，亚太公司于当日接受该票据，并认可该金额。

原审法院另查明，涉案工程需自上而下进行施工，施工过程中必须使用吊篮，一个吊篮对应一个工作面，24个吊篮固定在亚太五金电器城5#楼的外墙周围。四**司自2012年11月11日至2013年1月16日期间陆续向益**司交付吊篮，益**司最后一个吊篮交付四**司的时间为2013年1月25日。

自2012年11月12日起至2013年2月25日止，监理公司先后十三次就亚太五金电器城5#楼施工等问题召集益**司、亚太公司、四**司、消防、安装、通风、窗子等单位召开会议，其中，2012年11月12日的会议纪要反映四**司的工期严重滞后，影响到了包括益**司保温工程在内的后道工序的工期；2012年11月19日的会议纪要反映外墙由四建进行粉刷，益**司根据外墙窗框的施工节点报进度，且4个吊篮损坏，无法交付使用；2013年1月7日的会议纪要反映四**司陈述亚太五金电器城5#楼副楼北、西立面先粉外窗台、鹰嘴线，一周内交给益**司粉抗裂砂浆，亚太公司陈述益**司需立即通知工人将主楼南立面、副楼东立面表面不平整、阴阳角不顺直的部位标出，通知四**司进行整改；吊篮由外墙粉刷的土建方、铝合金安装单位、益**司等多方施工单位交叉使用。

益**司向亚太公司主张工程款未果，遂诉至原审法院，且为实现本债权，支付律师代理费76858元。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点：益**司是否存在逾期完工的违约行为；益**司施工期间的水电费用由谁承担。

原审法院认为：益**司、亚太公司签订的外墙保温工程施工合同及外墙保温工程三方协议书系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方认可合同总价为1863039.05元，予以确认。现涉案工程已施工结束并经亚太公司竣工验收合格，亚太公司应向益**司支付工程实做面积总价的95%，扣除亚太公司已实际给付益**司的60万元，亚太公司还应支付益**司工程款1169887.1元。余款5%依据合同约定，益**司可在两年保修期结束后1个月后向亚太公司主张。

关于益**司主张的违约金，合同约定第一次付款时间为涉案工程施工结束并验收合格后，于2013年1月底前付款，但该工程的验收时间为2013年3月18日，且第一、二次付款前提均需实做面积计算单价后进行给付，而益**司、亚太公司直到2013年10月25日才确认出总的工程量，故合同约定两次付款时的付款条件均未成就，而益**司未能就约定的付款时间里付款条件未成就一事，举证证明亚太公司违约，故对益**司主张从2013年2月4日计算至2013年10月25的违约金不予支持。2013年10月25日实做面积核算后，原合同约定的付款条件成就，亚太公司未能及时给付余款，应承担逾期付款违约金，但双方约定的违约金过高，应按银行同期贷款利率的2倍支付违约金至实际付清之日止。

关于律师代理费，合同约定亚太公司如未按合同约定付款，应承担未付款而引起的所有诉讼费用，包含律师费用，现**公司主张亚太公司给付其为实现本债权实际支付的律师代理费76858元，符合合同约定，应予以支持。

关于涉案工期的问题，虽外墙保温工程施工合同约定的工期为45天，但从外墙保温施工单位进场施工协调会议及外墙保温工程开工报告可看出，该工期为定额工期、总工期；而从益**司提交的吊篮交接记录也可看出，外墙每个立面的施工天数远远少于45天，益**司称45天是指每个立面的施工天数，依据不足，不予采信。涉案工程2012年11月12日开工，根据合同约定的45个日历天工期，益**司应在2012年12月27日完工。

关于益**司延误工期的问题。从益**司向亚**司寄送的外墙保温工程联系单以及十三次会议纪要可看出，益**司虽从2012年11月12日开工，但并非全部立面均符合开工条件，益**司必须在土建工程的外墙粉刷后才能施工，且外墙表面不平整、阴阳角不顺直等前道工序未合格以及外墙窗框未及时安装直接导致益**司工期相应延后；另从会议纪要可看出，每个吊篮对应一个立面，而益**司开工后，并非所有吊篮具备施工条件（存在损坏情形），且吊篮由亚**司提供，从益**司、亚**司及土建方的吊篮交接记录来看，亚**司并非一次性向益**司交付所有吊篮，而益**司的施工必须使用吊篮，现亚**司最后一次交付益**司吊篮的时间为2013年1月16日，相应22-24号吊篮对应的立面只能从此时开始施工，益**司在此次吊篮交接后10天内完工亦为合理工期，现亚**司反诉称益**司逾期完工，要求其承担违约责任，依据不足，不予支持。相应亚**司主张益**司支付超出合同工期的吊篮使用费、脚手架费，亦不予支持。

益**司、亚太公司签订的外墙保温工程施工合同及外墙保温工程三方协议书，均约定亚太公司向益**司提供施工期间水电，现亚太公司以协议书签订当日三方协调会议中土建单位的单方陈述，以及亚太公司在益**司开工次日自行与土建单位出具的益**司应承担水电费数额，向益**司主张水电费用，依据不足，不予采信。

原审法院判决：一、镇江**限公司于判决生效后十日内给付江苏益**限公司工程款1169887.1元。二、镇江**限公司于判决生效后十日内给付江苏益**限公司违约金149021元（2014年11月9日至实际给付之日止的违约金按银行同期贷款利率的2倍计算）。三、镇江**限公司于本判决生效后十日内给付江苏益**限公司律师代理费76858元。三、驳回镇江**限公司的全部诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人亚太公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，监理工程师通知单反映涉案工程存在质量问题，由此所产生的返工吊篮费等应当由益**司承担；益**司逾期完工应当承担违约责任；根据合同约定，益**司应当自行承担施工所发生的水电费；亚太公司承担律师费用的依据不足。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人益**司辩称原判正确，要求维持。

戴**未参加二审诉讼，也未提交书面答辩状。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，益**司与亚太公司签订的涉案工程施工合同协议书合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。在益**司根据合同约定完成施工内容后，亚太公司应当及时给付工程款。

对于涉案工程是否存在质量问题，亚**司称监理工程师通知单反映涉案工程存在质量问题。而该通知单所记录的内容，反映的是工程监理部门，在施工现场进行检查时，发现部分保温施工中，少量部位存在“未施工至边”、“未收边”、“保温露网”等问题；同时，该通知单也反映益**司对施工所出现的问题，也整改已通过监理验收。亚**司依据上述通知单称涉案工程存在质量问题并要求益**司承担返工吊篮费等依据不足。

根据涉案工程相关工程会议纪要所记录的内容，可以看出益**司进行保温施工时，受土建施工中的外墙粉刷等前道工序、外墙窗框安装的限制，且从保障工程施工安全的角度考虑，保温施工也不能与其他工序交叉进行；而吊篮的交接也不是一次性完成，在2013年1月16日才最后一次完成移交。上述情形，对益**司的施工存在直接的影响，并导致保温施工无法在合同约定的时间完工。同时，亚太公司也没有提供证据，证实该公司或四建公司向益**司交接符合保温施工要求的工程立面的相关移交记录。综合上述实际情况分析，亚太公司要求益**司承担逾期完工违约责任，无事实依据。

对于保温施工所发生的水电费负担问题，在2012年11月8日的外墙保温三方协议中，明确约定是由四**司向亚太公司收取；第64次工程会议纪要中，亚太公司也明确表示由该公司与四**司结算；同时，亚太公司与四**司就发生的水电工费，双方协商后进行了确认。因此，亚太公司要求益**司承担上述水电费用的依据不足。由于亚太公司迟延支付工程款，根据双方的合同约定，由此产生的诉讼费用，原审法院判决亚太公司承担理由恰当。

综上所述，上诉人亚太公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院判决正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11469元，由上诉人镇江**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日