张**与句容市**有限公司、王*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句民初字第2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年句容市**有限公司（以下简称句**公司）承建了江苏省**验有限公司（以下简称绿**公司）8-13#厂房的土建、水电工程，现已竣工。该厂房工程中的钢结构工程系由第三人江苏镇**限公司（以下简称镇**公司）施工建设。期间，王雪于2009年9月14日以句**公司第四项目部名义向镇**公司出具变更单一份，在变更单载明“根据甲方要求，12#、13#厂房北立面门取消，改为墙面板，句**公司第四项目部，王雪，09.9.14”。

2013年10月28日，镇**公司通过EMS快递向句**公司及王*发出债权转让通知，该通知载明“2009年5月26日、6月20日，贵公司就绿**公司8-13#钢结构厂房的施工，曾与我公司签订施工合同两份，计价款为1918000元（其中包括增加工程量价款148000元）。在合同履行中，贵公司及第四项目部（王*），已先后给付工程款1490000元，目前尚欠我公司工程款428000元。对尚欠我公司的工程款，我公司今特通知贵公司及第四项目部（王*），我公司已将你们所欠我公司的428000元工程款的债权，转让给了本公司句容项目部张**。故请你们自收到本通知后，及时向张**履行全部给付义务”。

庭审中，张**陈述王*在接到债权转让通知后曾支付了工程款30000元。

2014年1月16日，王*向张**出具结账清单一份，在清单载明“今欠到张**后白农药厂工程尾款计人民币叁拾柒万贰仟元整（?372000），春节前付10万元整，余款7月份结清。如以上未付，按违约金支付约5万元整，欠款人：王*，2014年元月16日”。

2013年12月3日，张**诉至法院，请求判令句**公司、王**带支付工程款398000元并支付利息（其中以190000元为本金，自2011年1月16日起计算至判决确定给付之日止，另以60000元为本金，自2013年1月17日起计算至判决确定给付之日止，均按照中**银行同期同类贷款基准利率计算），庭审中，张**变更诉讼请求为请求判令句**公司支付工程款398000元并支付利息，诉讼费用由句**公司承担。

上述事实，有张**提交的绿**公司与句**公司签订的协议书复印件两份、工程竣工决算审核定书复印件一份，EMS快递单两份、通知一份、结账清单一份及张**及其委托代理人、句**公司委托代理人、第三人镇**公司委托代理人相关当庭陈述予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，张**提供的施工合同复印件及变更单，句**公司均不予认可，故张**所提交的证据不足以证明第三人镇江安装公司在2013年10月28日前（即转让债权前）对句**公司享有428000元的债权。其次，张**提供的结账清单系王*出具，该清单未加盖句**公司公章，且句**公司不予认可，故该证据亦不足以证明第三人镇江安装公司在2013年10月28日前（即转让债权前）对句**公司享有428000元的债权。张**及第三人均称第三人曾对句**公司享有债权，但未能提供足够证据予以证明，张**的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。据此，判决：驳回张**要求句容市**有限公司支付工程款398000元并支付利息的诉讼请求。案件受理费7270元，由张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判并依法改判。主要理由：一、上诉人已向原审法院提供了以下证据，2009年4月10日、5月6日，句**公司与绿**公司签订的两份协议；2009年5月26日、6月20日，句**公司第四项目部负责人王*与镇**公司签订的两份施工合同；王*是句**公司二级建造师；王*出具的工程变更单；2009年6月至10月，句**公司支付1490000元工程明细；绿**公司8-13#厂房决算报告、决算审核决定；镇**公司债权转让通知书及王*出具的欠条等证据，足以证明绿**公司8-13#厂房由句**公司承包，王*是句**公司的工作人员，镇**公司享有债权并转让给上诉人的事实。二、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷，原审法院未依据审理建设工程施工合同相关法律规定与司法解释的规定审理本案，而是依合同相对性的原则，认为应由王*支付。王*是句**公司的董事，现仍然是句**公司的工作人员。工程款均是绿**公司与句**公司结算。

被上诉人辩称

被上**建公司答辩称：王*的行为不是职务行为，也不构成表见代理，句**公司不应承担任何责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人王**辩称，同意上诉人的上诉意见，对涉案工程王*是履行职务行为，没有承包。

原审第三人答辩称，同意上诉人的上诉人意见。

二审期间，上诉人向本院提供一下新证据：一、句容市工商行政管理局查询到的句容**有限公司的注册登记材料，该注册登记材料确切反映了王*是句**公司的股东之一，王*也是公司的董事，其中还包括公司的章程；二、句**保中心出具的证明一份，证明王*自2008年1月到2014年12月，一直是句**公司的工作人员，由句**公司为其交纳养老、医疗等社会保险；三、银行付款明细，证明第三人镇**公司为句**公司施工8-13号厂房，施工过程中由句**公司支付了1490000元工程款的事实，另提供句容市农村信用合作社转账支票两张，句容市**份有限公司华盛支行的明细，支付方为句**公司，其中有法定代表人樊厚江的印章，证明支付工程款项由句**公司支付的事实。

句**公司质证认为，上述证据不是新证据，在本案上诉案件中，不能作为证据采信。同时，上诉人提供的工商注册登记，上面的股东只有樊厚江一人，即使按上诉人所陈述的意见，认为王*是股东，是董事，也与本案无关。因为王*在本案所涉工程中是承包人，并不是行使职务的行为。如果是职务行为，应当有公司明确的授权。对于社保证明真实性没有异议，但不能证明王*在本案所涉工程中有权代表句**公司与他方签订合同，句**公司并没有授权王*，王*的身份是承包人。对两张转账支票是复印件的真实性不予确认，即使有两张转账支票的原件，也是句**公司代王*支付的相应款项。对于付款明细真实性没有异议，但与本案无关。

王**认为对于工商登记没有异议，但对于证明目的不予认可。当时在负责本案工程时，王*是董事，也是股东，后来句**公司为了躲避债务，将工商档案变更过了，所以记录材料上面只显示现在法定代表人樊厚江一人。对于社保没有异议。对于转账支票及付款明细没有异议。王*在负责绿盾工程上面，所负责的施工，对工程款支付没有权力，对句**公司上报了工程款项后，由句**公司进行审核，然后由句**公司在公司的账户上按照镇**公司的指定汇给张**，数字是吻合的。

镇**公司质证认为对于工商登记查询表没有异议，对王*是由句**公司交纳养老等社保证明没有异议，对于转账支票复印件及转账金额没有异议。

句**公司在二审期间向本院提供一下新证据：一、句**公司与绿**公司一个完全的合同版本，证明本案所涉工程确实是由句**公司承包的。但是本案承包工程又转承包给王*，所以在合同专用条款里面没有任命谁为项目经理，且在施工现场也没有公示王*是项目经理，上诉人认为王*是项目经理没有事实依据；二、本案所涉工程付款的明细，王*作为承包人已领取了工程款3661304元，工程款审计下来是3545631.18元，所以句**公司并不欠王*的工程款，提交王*领取工程款的相关凭据16张。上诉人所提交的两张转账支票，一个是2009年7月28日，在领款单上面王*领取了275000元，并不是上诉人所称的270000元。这笔款王*可能要支付其他人员的款项，这是由王*自己决定的。另外，2009年9月29日100000元，王*是承包人，他手下有会计，有14张领款手续都是由王*雇用的会计闵**来领取的。王*在句**公司不知情的情况下，去绿**司支取了700000元的工程款，所以在与绿**司结算时，也算作王*的工程款；三、2015年3月9日王*出具了一个情况说明，情况说明主要证明三点，1、本案所涉工程是由王*个人承包施工的；2、钢结构部分工程是由王*个人分包给第三人的；3、工程款是由王*个人的会计在句**公司领出，并由王*全权负责支付，上诉人张**的钢结构工程款也是由王*个人负责支付。

上诉人张**质证认为，对合同的真实性没有异议，合同的工程内容是包括土建与水电，第三人实际是进行了部分的施工，对钢结构厂房进行了施工。而钢结构厂房的工程款最后经过结算是1918000元，但是目前仅领取到1490000元。对于领款凭证，我们认为王**是闵**代王*领款，也是内部流转的程序，王*本人并没有领取到凭证上面的款项，只是内部的审批行为。上诉人提交的最后从绿**司领取的700000元，王*的签字很清楚，他是代表句**公司领取的700000元，因为写明句**公司王*。此外，这份证据的真实性与本案无关联性，句**公司认为工程是被王*承包的事实不成立，句**公司并未向法庭递交王*承包该案工程的相关证据，而事实上，王*就是句**公司的工作人员，是句**公司将工程交给王*施工。对于王*的情况说明，真实性无法核实，即便是王*书写，也仅是句**公司与王*之间的配合和管理关系，情况说明的背景是王*需要与句**公司结算其他项目的工程款，因此，王*出具情况说明的原因不排除是受形势所迫配合句**公司作的虚假陈述。

王**认为，对两份施工合同真实性、合法性均无异议。但是对句**公司的证明目的不予认可。他们认为这份合同上面没有载明具体的项目经理，便由此得出王*是承包人是错误的。这份合同就是施工方与建设方之间的工程承包合同，本案中没有任何证据显示另有其他承包人。对于句**公司提交的工程领款单的真实性没有异议。但是闵**此人代理人不清楚，不知道是何人。句**公司认为闵**是王*的会计，不予认可。对句**公司认为16张领款单就是王*承包该工程支付的工程款的说法是错误的，领款事项上载明的是工程领款，而不是工程队或承包领款。句**公司承包了绿盾工程，内部通过领款单，然后句**公司通过转账支票给镇**公司、张**，从另一个角度证明了句**公司自己承包该绿盾工程，自己向实际施工人张**支付款项，所提交的16张工程单只是内部的记账明细，不能证明句**公司向承包人王*支付工程款的说法。情况说明的确是王*书写。

镇**公司质证认为，对于句**公司提供的合同没有异议。对于领款凭据和情况说明不清楚。

本院查明

本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、本院审理期间，王*于2015年3月9日向句**公司出具情况说明一份，载明：兹由江苏绿**有限公司工程由我王*承包施工，钢架部分由我王*施工队分包给镇江**限公司施工。该工程中的工程款由我王*施工队会计闵**在公司财务科领出，所有工程款由我王*全权负责支付，张**的钢架款也是我王*负责支付。二、王*曾任句**公司的股东、董事，句**公司为其缴纳养老、医疗等社会保险。三、涉案工程已竣工验收交付使用。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点，王**行为系代表句*承建公司的职务行为，还是作为违法分包人的行为，上诉人要求句*承建公司支付工程款能否得到支持。

王*在涉案工程中的行为如何认定，本院从以下几个方面考量认为系违法分包人的行为，具体分析如下：一、王*本人出具情况说明，认可江苏绿**有限公司工程由其个人承包施工，其中钢架部分分包给镇**公司施工，所有工程款其本人全权负责支付，包括张**受让债权的工程款。王*委托代理人辩称王*的行为系职务行为，其后果应由句**公司负担，与王*无关，该辩称意见明显与王*本人作出的说明相悖；二、从王*的身份看，曾任句**公司的股东、董事，句**公司为其缴纳养老、医疗等社会保险，但王*陈述从不在句**公司领取工资，故其称系职务行为明显不符合常理；三、句**公司第四项目部与镇江**限公司签订的施工合同上，均未有句**公司盖章，仅有王*本人的签字。2014年1月16日，王*向上诉人出具的结账清单上，载明欠上诉人工程尾款372000元，欠款人王*，结合上诉人陈述王*在接到债权转让通知后支付了30000元工程款，上述事实进一步说明王*的行为系代表其个人行为，其认可欠上诉人工程尾款并明确付款时间，上诉人对此也是明知且认可的；四、对于已支付的涉案工程款，虽有证据证明系句**公司转账或以现金支票的形式支出，但句**公司称均是应王*的要求开具，王*亦承认工程款是由其施工队会计从公司财务科领出，故综合本案事实，对上诉人认为工程款是由句**公司直接支付的理由，不予采信。综合以上理由，本院认为王*的行为非职务行为，上诉人该辩称意见不予采信。

综合本案案情，绿**公司将工程发包给句**公司施工，句**公司具备相应的施工资质，故绿**公司与句**公司的工程合同合法有效。句**公司将工程转包给没有施工资质的王*承包（虽未签订承包合同），王*又将其中的钢结构厂房分包给镇**公司施工，上述合同均为无效。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。故镇**公司有权主张相应工程款。镇**公司将上述债权转让给上诉人即实际施工人张**，并通知了债务人句**公司及王*，债权转让合法有效。上诉人可以向句**公司及王*主张债权。王*作为合同相对方，违法分包人应承担相应的责任，句**公司作为转包人具有过错，应在欠付工程款的范围内承担责任。因上诉人直接向句**公司主张王*依职务行为而产生的权利义务，未要求王*承担责任，上诉人主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，故其诉请本院不予支持。原审判决结果可以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，判决结果可以维持。上诉人的上诉无事实与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7270元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十六日