江苏华**限公司与江苏**限公司、丹阳**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏华**限公司（以下简称华德建设公司）与被告江**限公司（以下简称飞**公司）、被告丹阳**限公司（以下简称飞**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年7月2日受理后，依法组成合议庭于2014年9月26日、2014年12月3日、2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告华德建设公司委托代理人邓**、被告飞**公司委托代理人陈**到庭参加诉讼。飞**公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华*建设公司诉称：江苏飞**有限公司投资建设长江港飞达码头，原告华*建设公司作为实际施工单位参与了一期与二期的工程建设。2006年一期工程启动，工程包括：被告飞**公司以江苏飞**限公司的名义、原告以丹阳市水利工程处的名义签署石驳等施工《协议书》；被告飞**公司以江苏飞**限公司的名义与原告签订港池坊、挡墙等《协议书》；被告飞**公司以江苏飞**限公司的名义与原告签订桥梁等施工《协议书》。期间，存在新增工程量，原告提前完工，至2012年12月31日被告尚欠原告409万元。

2010年二期工程启动，被告飞**公司与中交二航**有限公司签订件杂货码头施工合同书，工程造价36599992元。2010年10月5日，原告、被告飞**公司、中交二航**有限公司签订《补充协议》，约定由原告实际施工，工程造价调整为33300000元；2010年10月6日，原告、被告飞**公司签订《委托协议书》、原告与中交二航**有限公司签订《合同协议书（补）》对施工合同的履行进行了约定。原告按期完工，至2013年2月，被告尚欠630万元。

合同履行过程中，被告**公司成立，其作为建设单位向银行融资、履行被告飞**公司职责并向原告支付部分工程款，所建码头归其所有、管理、使用。

两被告迟延付款，根据规定应支付逾期付款违约金。

原告华*建设公司请求：一、判令飞**公司支付所欠工程款10390000.00元，并支付逾期付款违约金（以中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金），飞**公司承担连带支付责任。二、请求判令被告飞**公司、飞**公司连带承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告**公司辩称：本案所涉及的工程只有一个，而且该工程从开始到结束没有进行过工程决算，2013年3月12日经过双方询证函的确认，被告欠原告工程款409万元，请求法院依法查明事实后驳回原告的其他诉讼请求。

被告**公司未参加本案的诉讼，未发表答辩意见。

原告华*建设公司为支持其主张举证如下：

证据一、原告与两被告营业执照副本、组织机构代码证被告方官网。证明两被告具有关联关系，他们的法定代表人都是朱国平。

证据二、三份协议书。第一份是2006年1月6日签订，第二份是2006年10月8日签订，第三份是2007年1月8日签订。证明飞达码头一期工程施工合同约定了工期、工程款以及建设单位与施工单位权利义务和责任。

证据三、企业询证函。证明飞达码头一期工程被告飞**公司尚欠原告工程款409万元。

证据四、合同协议书，签订时间是2010年9月19日。证明二期工程是被告飞**公司与中交二航局签订的书面施工协议。

证据五、建设工程施工合同。证明施工合同的通用条款，官方指定的版本。当事人应平等诚信履约。

证据六、补充协议。证明飞**公司、中交二航局与原告一致同意由飞**公司同原告形成事实上的建设施工合同关系，并确定了工程款金额。

证据七、委托协议，2010年10月6日。证明飞**公司同意将二期工程交给原告施工管理。

证据八、合同协议书（补充），时间是2010年10月6日。证明飞达**公司与中交二航局协议工程价，这与原告施工形成证据链。

证据九、支出说明两份，时间为2010年11月24日和2010年12月3日。证明飞**公司作为实际建设单位从银行融资并向原告支付了部分工程款，应当对工程款承担连带付款的责任。

证据十、银行往来凭证、收据、承兑汇票及进账单。证明建设合同的履行主体、部分工程款支付情况。

证据十一、部分催款短信。证明原告曾多次催收1039万元工程款，被告方拖延支付。

证据十二、二期工程2700万元的清单，时间是从2010年11月-2013年2月。一共分十次共计支付了2700万元，合同采取的包死价，且港口码头已经投入使用多年，双方对于合同价款未作变更，因此尚欠余款为3300万元减去2700万元，尚余630万元。

证据十三、镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工合同。原告从中交二航局三公司分包了除PHC管桩预制沉桩以外的全部工程，可以证明原告是涉案工程的实际施工人，这与被告**公司在2010年以后多次向原告支付款项以及飞**公司要求原告返还部分银行贷款形成完整的证据链。

被告**公司质证认为：

对于原告提供的证据二2006年1月6日的协议有异议，因为合同签订的主体与原、被告之间没有任何关联性；对于证据四2010年9月19日的一份合同协议书，这份合同协议书的主体与原告也没有关联，是中交二航局，不是原告；对于证据八2010年10月6日的合同协议书（补充）有异议，因为签订的承包方是中交二航**有限公司，也非原告；对于证据九，两份支出说明，这两份说明仅仅是资金方面的说明，与本案没有太大关联；对于证据十一，不认可，短信仅仅是双方往来笼统说明，对于金额，即使发送方是朱国平也不会对账目十分清楚，具体的账目要根据双方财务上的核对来进行确认，而且原告提供的证据也仅仅是书面的说明，也没有其他证据来印证。对证据一至十一中的其他证据没有异议。特别说明，原告提供的2013年3月12日的询证函充分说明了双方之间实际欠款金额是409万元，而不是原告诉状所说的金额。

对于证据十二，付款数额基本差不多，但是付款人是飞**公司，并不意味着飞**公司就是本案适格的被告，因为飞**公司与飞**公司都是飞**团的子公司，因而存在着飞**公司为飞**公司支付价款的情形。仅能证明付款的情况，不能证明欠款的数额，欠款的数额要根据合同以及履行的情况，包括工程是否竣工验收合格来综合评定，而且原告没有这方面的证据来证实。

对于证据十三、从证据的签订主体来看，是原告与一个项目经理部，因为被告不是本合同的当事人对真实性无法发表意见，但是从其形式上看这并不是一份符合法律规定的合同。合同的甲方是工程项目经理部并不具备签订和履行合同的主体资格，也不是法律所规定的具备签订履行合同的主体。从合同的金额价款来看与本案所涉合同的价款也不一致，因此该合同与本案没有关联性。

被告**公司对原告提供的其他证据没有异议。

被告**公司未举证证明其抗辩。

本院查明

经审理查明：2006年1月6日，江苏**公司与丹阳市水利工程处签订协议书一份，该协议约定工程名称为丹阳市后巷镇庙港河道石驳工程，承包范围为河道坊、砼护坡、石驳挡墙，合同价款700万元。

2006年10月8日，被告**公司于原告华*建设公司签订协议书一份，该协议约定工程名称为飞**公司码头工程，工程地点为后巷镇庙港，承包范围为码头港池土方、基础静压桩（40cm）、挡墙基础及墙板高为7.2M，合同价款8200000元。

2007年1月8日，被告**公司于原告华*建设公司签订协议书一份，该协议约定工程名称为飞**公司码头工程，工程地点为后巷镇庙港，承包范围为主桥部分，合同价款3500000元。

2010年9月19日，被告**公司与中交二航**有限公司就镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工项目MTSG-1标段施工达成《合同协议书》，该协议约定：合同价款36599992元，同时附建设工程施工合同通用文本。

2010年10月5日，被告**公司、中交二航**有限公司、原告华**公司签订补充协议，该协议约定：飞**公司与中交二航**有限公司签订的3000吨级件杂货码头工程施工项目MTSG-1标段的合同协议书，其总造价为36599992元，为招投标、申报批件、银行融资使用，实际造价按飞达板材与华**公司签订的33300000元合同为准。

2010年10月6日，被告**公司（甲方）与原告华德建设公司（乙方）签订委托协议，该协议约定：为了加强工程质量和安全质量管理，加快工程建设进度，提高工程的专业化管理。甲方现将镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工项目MTSG-1标段委托给乙方施工管理，由乙方代替甲方进行施工现场的全面质量、安全和进度管理。由乙方全权代表甲方在镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工项目MTSG-1标段中行使业主的权利。

2010年10月6日，被告**公司与中交二航**有限公司就镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工项目MTSG-1标段施工达成《合同协议书（补）》，该补充协议将约定的合同价款调整为3330万元。

2010年11月1日，中交二**公司镇江港丹阳飞达件杂货码头工程项目经理部（甲方）与原告华德建设公司（乙方）签订《镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工合同》，该合同载明：甲方因镇江港丹阳飞达件杂货码头工程需要，将其除PHC管桩预制、沉桩以外的工程全部交乙方施工。合同约定工程名称为镇江港丹阳飞达件杂货码头工程，承包范围：码头、引桥、辅助综合平台的土建及配套安装工程（PHC管桩预制、沉桩除外），工程价款20849063元，该协议同时对其他事项作出约定。中交二**有限公司镇江港丹阳飞达件杂货码头工程项目经理部与原告华德建设公司加盖印章。

2013年3月12日，被告**公司出具给原告华德建设公司的《企业询证函》载明：本公司聘请的中勤万信会计师事务所对本公司2012年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司于贵公司的往来账项等事项，下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列名不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。飞**公司加盖印章，原告华德建设公司在“信息证明无误”处加盖印章，但手书“仅限飞达港一期”字样。

原告华*建设公司出具工程款结算说明，其提供的付款凭证无法与之相互印证。

2014年12月19日，本院限期被告飞**公司举证中勤万信会计师事务所企业询证函载明的欠付4090000元的财务报表及账册、举证本案所涉工程的财物报表及账册。被告飞**公司在规定的期限内未举证。

本院要求被告飞**公司举证涉案工程的规划许可证、土地使用权证和建设工程施工许可证，被告飞**公司未举证。

本院依职权从镇江市口岸和港口管理局调取镇江市口岸和港口管理局《关于镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工图设计审查的批复》、江苏省交通厅《关于镇江港丹阳飞达件杂货码头工程使用港口岸线的批复》、江苏省交通厅《关于镇江港丹阳飞达码头工程初步设计的批复》、《港口工程开工备案表》。原告华德建设公司对于这四份证据真实性、合法性都予以认可。被告飞**公司对四份材料的真实性没有异议，但是强调码头建设不是仅仅有这些批复就可以实施的，还需要土地管理部门以及规划管理部门的相关审批手续，而且涉案的港口有一部分并不是按照批复的内容来实施的，江苏省交通厅文件第二条说明了要建两个在江边的码头，实际上涉案码头有一部分并不是在长江边。

本案涉案码头已投入使用（具体时间不详）。

原告华*建设公司原名丹阳市水利工程处，原经营范围为水利水电及建筑安装施工。水利水电基础处理贰级等。

被告**公司为从事轧硬卷、冷轧薄板等的有限公司。被告**公司为从事普通货物装卸及仓储服务的有限公司。两被告均为飞**团的子公司。

上述事实有原告华**公司提供的协议书、《企业询证函》，本院调取的镇江港丹阳飞达件杂货码头工程的相关批文以及双方当事人的陈述予以证实。

本院认为

本案的争议焦点：一、合同的效力；二、原、被告主体是否适格，两被告是否应当承担连带责任；三、被告欠付工程款的数额。

针对争议焦点一，本院认为：1．原告华*建设公司（丹阳水利工程处）与被告**公司（江**集团）于2006年1月6日、2006年10月8日、2007年1月8日签订的三份协议无效。该三份协议涉及的工程均未取得规划许可证、土地使用权证和建设工程施工许可证，该协议违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定应属无效。2．2010年11月1日中交二**公司镇江港丹阳飞达件杂货码头工程项目经理部（甲方）与原告华*建设公司（乙方）签订《镇江港丹阳飞达件杂货码头工程施工合同》无效。首先，中交二**公司镇江港丹阳飞达件杂货码头工程项目经理部不具备签订码头工程施工合同的主体资格；其次，原告华*建设公司不具备码头施工的施工资质，其借用中交二**公司资质进行施工，根据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应属无效；第三，该码头建设虽然得到相关部门的批文，但该工程同样不具备规划许可证、土地使用权证和建设工程施工许可证，合同也属无效。

针对争议焦点二，本院认为：1．关于原告华*建设公司的主体资格问题，2006年10月8日、2007年1月8日协议的一方主体为原告，另一方为被告飞**公司；2006年1月6日，一方主体为原告华*建设公司改制前的丹阳市水利工程处，另一方主体为江苏**公司；2010年11月1日施工合同的主体一方为原告，另一方主体为中交二**公司镇江港丹阳飞达件杂货码头工程项目经理部。上述各施工协议或施工合同虽属无效，但在工程已经交付使用后，作为实际施工人主张支付工程价款应予支持，且从被告飞**公司发给原告的企业询证函载明的内容看，被告飞**公司并不否认原告施工的事实。因此，原告华*建设公司具备原告的主体资格。2．关于被告飞**公司的主体资格问题，根据被告飞**公司加盖公章的发给原告的企业询证函载明的内容看，被告飞**公司应属于施工协议的一方主体；2010年11月1日施工合同被告飞**公司虽非合同主体，但从与其相关联的被告飞**公司、中交二航**有限公司、原告华*建设公司签订补充协议和被告飞**公司与原告华*建设公司签订委托协议等内容分析，原告华*建设公司向其主张权利有事实依据。3．关于飞**公司的主体资格问题，飞**公司虽然支付过部分工程款项，但现有证据并不能证明飞**公司是施工协议或合同的主体，不具备建设工程施工合同纠纷的主体资格，该公司的成立，主要是使用管理港口，原告要求飞**公司与被告飞**公司承担连带支付责任缺乏事实和法律依据本院不予支持。

针对争议焦点三，本院认为：《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，所涉工程施工协议或施工合同均属无效合同，但工程已经交付且被告已在实际使用，原告要求被告**公司按照合同约定支付工程款的请求应当得到支持。

本案关键在于被告欠付工程款数额如何确定。首先，本案各工程双方均未进行结算，原告华*建设公司只是按照其观点主张权利；其次，原告华*建设工程公司主张**江港丹阳飞达件杂货码头为其施工，举证中交二**公司**江港丹阳飞达件杂货码头工程项目经理部（甲方）与其签订《**江港丹阳飞达件杂货码头工程施工合同》，该合同载明的工程施工内容与其主张不符，工程价款20849063元与其主张的33300000元存在明显差异，且原告不能合理解释其他单位施工部分工程款由其进行结算的理由；第三、原告认可收到2700000元工程款，但其举证的账目明细与之无法吻合；上述三点表明，原告华*建设公司主张被告支付1039万元工程款依据欠充分。

本案审理期间，本院限期被告飞**公司举证中勤万信会计师事务所企业询证函载明的欠付4090000元的财务报表及账册、举证本案所涉工程的财物报表及账册。被告飞**公司在规定的期限内未举证，致使对于原、被告双方工程款的实际数额无法确定。鉴于原告华德建设公司举证欠付工程款的证据也不充分，本院对于原、被告双方无争议的《企业询证函》载明的4090000元在本案中作出处理，对于原告主张的其他款项，可在原、被告双方对工程进行结算后另行主张。

基于本案涉案工程施工协议或合同无效，原告华德建设公司要求被告**公司承担违约责任无合同和法律依据，本院不予支持。因双方当事人均不能证明涉案工程的竣工验收事宜，也不能举证被告**公司占有建设工程的日期，原告要求被告支付逾期付款违约金缺乏事实依据，本院不予支持。但根据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中**银行发布的同期贷款利率计息。本案中，原、被告双方未约定计息标准应按照中**银行同期贷款利率计息。2013年3月12日《企业询证函》发出后，原告对数额并无异议，被告**公司应支付工程款而未支付，应自此计付利息，即自2013年3月12日起，以409万元为基数按中**银行同期贷款利率计算利息。

综上，原告华德建设公司的部分请求成立，本院予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏**限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏华**限公司工程款4090000元，并自2013年3月12日起至欠款付清止，按中**银行同期贷款利率支付利息。

二、驳回原告江苏华**限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费96339元，保全费5000元，合计101339元，由被告江**限公司负担39892元，原告江苏华**限公司负担61447元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本二份，上诉于江苏**民法院，同时应根据《诉讼费用交纳办法》向江苏**民法院预交相应的上诉案件受理费。（详见上诉须知）

江苏**民法院开户行：农业银**西路支行，账号：10×××75。

裁判日期

二〇一五年五月十三日