周**与南通卓强**镇江分公司、南通卓**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人南通**镇江分公司（以下简称卓*镇江分公司）因与被上诉人周**、原审被告南通卓*建设集团有限公司（以下简称卓*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服润州区人民法院（2014）润金民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2014年11月，周**诉至原审法院，要求卓**司、卓*镇江分公司给付工程款109.2万元，并按银行同期贷款利率承担利息损失（自2013年2月10日计算至实际给付之日止）。

一审被告辩称

卓**司、卓**分公司辩称，周**所诉土方量不确定。双方约定价款应按城投审计结算方量为准，城投的审计还未结束，其请求付款条件尚未成就，故请求驳回周**诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：镇江市**团有限公司（以下简称镇**集团）下属镇江市**设有限公司（以下简称镇**公司）建设开发了位于本市润州区的金山水城小区。2012年2月28日，镇**公司与卓**司签订的建设工程施工合同约定：镇**公司将金山水城三期东地块1#-12#楼及人防地下室、配套用房土建、水电安装工程交由卓**司施工；合同总价款30256.862499万元，其中材料暂估价28416527.12元，专业工程暂估价574万元；本工程竣工验收合格后发包人付至合同价的60%；余款40%，其中35%在竣工验收合格之日起2年内付清，留5%作为质量保修金，保修期满无质量问题无息付清。具体在竣工合格之日起第一年内且必须完成竣工档案资料的移交同时配合完成竣工备案等验收手续后付至工程结算审计确认价的80%，第二年付至工程结算审计确认价的95%。截止2014年4月8日，镇**公司已按约定向卓**司支付了总工程价款的60%。

上述工程实际由卓*镇江分公司施工。2012年3月1日，卓*镇江分公司与周**签订的分项工程承包协议书约定：卓*镇江分公司将金山水城三期一标段安置房的基础土石方工程分包给周**施工；承包价为每立方米27元（税后），工作量以现场测量、签证为结算依据；付款方式为，卓*镇江分公司在镇**集团付到工程款时，按比例付给周**。该协议由周**签字，卓*镇江分公司代表唐**、童法桃签字。

2012年10月13日，周**与卓*镇江分公司签订补充协议，约定所施工的土石方方量初步按投标方量14万方计算，具体方量按镇**集团审计结算方量为准。土石方的单价按三期二标段价格靠，定为每立方米37元（不含税票价）。该补充协议由周**签字，卓*镇江分公司盖章，分公司代表唐**、童法桃签字。

上述补充协议第三条关于土石方的价款支付约定如下：

“预付450万元，已于2012年9月25日支付120万元。在城投来工程款的情况下，其他具体付款日期：2012年10月20日前付100万元。春节前付200万元。周苏军垫付30万元。余款按城投结算总价减去已付450万元，在镇**集团审计结算出来之后一次性支付给周苏军。”

补充协议签订后，卓**分公司仅付给周**220万元。

2014年1月13日，周**曾起诉卓**司、卓*镇江分公司，要求支付工程款90.8万元及利息，原审法院审理后［案号（2014）润金民初字第0046号］判决两公司支付工程款90.8万元及利息。卓*镇江分公司不服上诉，本院终审判决［案号（2014）镇民终字第01062号］驳回上诉，维持原判。现该判决已履行完毕。

原审法院认为，周**作为个人，不具备土石方工程专业承包资质，周**与卓*镇江分公司签订的土石方工程承包协议应认定为无效。按《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上述工程已施工结束，且已交付，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程款支付，2012年10月13日的协议实际上对原合同已经进行了变更，该协议对于工程款支付分作两个段落约定，其一是“预付450万元”；其二是“余款”，并分别约定了具体的时间或条件。首先，针对“余款”，付款条件是镇**集团审计结算，而周**现只主张预付款；其次，针对“预付450万元”，在已付120万元时余款320元，约定了付款的前提和具体的时间，从文意解释来看，付款的前提是“城投来工程款”，实际上，截止2014年4月8日，“城投”下属的镇**公司已陆续支付了总工程价款的60%给卓*公司，而双方并未约定“城投”支付全部或者相应的工程款，故在“城投”支付部分工程款的情况下，应视为该付款前提已经成就；预付款中的余款320万元，除周**垫付30万元外，其余两笔金额和时间是明确的，且已过履行期；周**现所主张的工程款仍包含在预付款中，从预付字面含义理解，预付为预先、事先支付的意思，现该工程已竣工且交付，周**现在主张支付预付款符合情理；从实际履行情况看，周**两次起诉之前，卓*公司、卓*镇江分公司已实际履行了约定的预付款余款中的第一笔100万元，未履行的部分为第二笔200万元。据此，卓*公司、卓*镇江分公司缔约当时的本意应不是现在庭审的抗辩意见，而是付款条件已成就。

综上，周**现主张预付款450万元，除其垫付30万元及卓**司、卓*镇江分公司已支付的310.8万元，余款109.2万元，南通卓*镇江分公司应支付给周**。

周苏军要求自2013年2月10日起算利息损失，应予以调整，从2014年4月8日起以109.2万元为本金按照同期银行贷款利率支付。卓*镇江分公司是卓*公司下属分公司，在卓*镇江分公司不能偿还上述价款时应由卓*公司偿付给周苏军。

一审法院认为

原审法院判决：一、南通卓**限公司镇江分公司应支付周**工程价款109.2万元，按照中**银行同期贷款利率标准承担周**的利息损失（从2014年4月8日计算至实际给付之日止），一并由南通卓**限公司镇江分公司于判决生效之日起十日内支付给周**。二、南通卓**限公司镇江分公司不能支付上述款项的部分由南通卓**限公司支付给周**。

上诉人诉称

上诉人卓*镇江分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，补充协议明确约定土方量暂按14万方计算，具体方量按城投审计为准，在城投审计无果的情况下，原审法院判决卓*镇江分公司支付工程款及利息的依据不足。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人周**辩称原判正确，要求维持。

南**公司未作答辩。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中，周**与卓*镇江分公司2012年10月13日签订的补充协议，虽然约定“具体方量按镇**集团审计结算方量为准。”，但该协议同时又约定卓*镇江分公司“先预付450万元、已付120万元及再付300万元”期限是明确的。后该分公司共给付*苏军310.80万元（两次自行支付220万元，生效判决给付90.8万元），卓*镇江分公司应当按照约定全面履行付款义务。且周**所主张的余款109.2万元，并非双方最终的工程余款，原审法院判决卓*镇江分公司支付该款项理由恰当。

综上所述，卓*镇江分公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14629元，由上诉人**团有限公司镇江分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月六日