江苏**程公司与镇江市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**工程公司（以下简称地基公司）、镇江市**有限公司（以下简称时瑞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜*初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年9月6日，地基公司（乙方）与时*公司（甲方）签订《正太·悠然居住宅小区3.2期（39#至42#楼）地下车库基坑支护施工协议》一份，约定由时*公司将正太·悠然居住宅小区3.2期（39#至42#楼）地下车库基坑支护工程发包给地基公司施工，工程地点：正太悠然居小区；工作内容：制定施工方案（有专家评审并加盖公章）、设计并出具施工图、基坑土钉墙支护（深搅桩已由其他单位施工完毕）；结算方式：总价包干（不调整），950000元，包括人工费、机械费、材料费、措施费、管理费、规费、利润、税金、保险、方案设计费、专家评审费、设计并出具施工图等；工期：护坡施工35天并紧跟挖土进度，工期自2012年9月7日起算；甲方责任：开工前做好建筑红线以外的“三通”，合同签订后及时提供相关技术资料，协助乙方与有关部门的工作协调，协助乙方处理施工场地周围环境的矛盾；乙方责任：必须服从甲方管理，维护甲方信誉，乙方制定施工方案，组织专家进行评审，自行组织施工人员和施工机械进场，严格按照专家评审通过的方案和操作规程，负责全套施工，合理安排生产；土钉墙施工结束后4个月内，必须保证施工现场正常施工和通车时的边坡使用，基坑东侧与38号楼之间的主路道必须保证正常施工的重车通行；付款方式：施工结束后付款至工程总价款的40%，工程质量合格，基坑回填结束、资料齐全后付清余款；乙方对该工程的全部情况做了充分了解，合同价格中乙方充分考虑一切不可预测的因素和风险，价格为总价一次包死，不再作任何调整，不得发生任何的签证；乙方必须确保施工进度，对施工过程中发生的一切不利因素均已作了充分考虑，总工期不作任何调整；如乙方不能满足总工期要求，每延误一天，乙方向甲方支付违约金10000元；乙方报施工方案（经专家评审通过并加盖公章）至监理和甲方，乙方组织施工；乙方必须对施工方案的可行性、安全性负全部责任，对施工过程及使用过程中出现的边坡塌方、坡面、路面裂缝及围墙倒塌等负全部安全责任和经济责任，如因此给甲方和其他相关单位及个人造成经济损失的，由乙方负责赔偿并承担法律责任；等等。

上述合同签订后，地**司于2012年9月7日开始按合同进行施工。地**司开始施工时，距基坑CD段10米左右由正太**公司承建的正太·悠然居住宅小区38号楼高层建筑已建至3层，并一直处于施工状态。2012年9月20日，镇江市土木建筑工程技术专家咨询中心向地**司出具《镇江**有限公司正太·悠然居住宅小区三期地下室车库基坑支护方案论证意见》，认为：“ABCDE段采用直立式土钉墙支护、EA段与已建地下室相连不做支护、坑中坑、承台采用放坡开挖、坑内采用明排水及降水”的基坑支护方案基本可行，但由于东侧在建建筑（已施工至5层）离坑太近，应考虑附加荷载对基坑的荷载，建议：暂停在建建筑施工，对方案进行调整、修改和完善；根据住建部建质（2009）87号文要求，完善后的专项方案须经设计单位技术负责人、总监理工程师和建设单位项目负责人签字后方可组织实施。同年9月24日，地**司向工程监理单位镇江市**有限公司（以下简称监**司）及**公司发出工程联系单，提出：三期地下车库基坑东侧局部已开挖至基坑底部，距基坑边为现场施工道路；上方开挖沿基坑侧壁垂直开挖，挖深为5.7米，土质情况差，基坑的安全等级为一级，基坑风险很大；建议业主及监理协调将土建单位刚进场距离基坑边较近的钢筋尽快移走，禁止钢筋、管桩等重型车辆在基坑边通行，以减少超载和基坑侧移风险；等。同年9月28日，监**司向地**司、时**司发出监理工程师联系单，提出基坑与地下车库之间C、D段危险在建区域基坑支护方案有重大缺陷，38号楼与基坑之间静载与动载过大可能产生重大安全隐患，要求地**司、时**司立即对现有方案重新计算，进行调整、修改并形成一份新的C、D段危险在建区域基坑支护方案，新方案未出具并审核之前C、D段暂停施工。9月29日，地**司向监**司及**公司发出工程联系单，提出基坑外侧泥沙和水从漏洞处不断流出，险情进一步加剧，要求监理及**公司尽快处理。10月7日，地**司向监**司及**公司发出工程联系单，称其公司已于10月5日按设计方案基本完成支护工作，除东侧靠房屋段外（业主要求此段暂停施工），提出存有几处隐患对基坑侧移或倒塌存极大风险，希望监理、业主尽快协调：基坑降水不利，导致基坑每天位移和沉降不断加大，原深搅桩施工失误，有三处存漏打或搭接不好，责任方处理不好仍在漏水漏砂，导致基坑外侧沉降位移超过报警值；等。10月10日，地**司向监**司及**公司发出工程联系单，称基坑东侧7米处有在建房屋，来往车辆和人员较多，产生的动荷载对支护产生极不利的影响，在施工期间，业主、监理必须保证：分层开挖，施工期间静止各类车辆通往，待二层旋喷锚杆结束14天后可以通车，东侧在建房屋建造高度小于10层，地下室的垫层浇至基坑边。10月13日，时**司向地**司发出《关于基坑支护出现严重安全隐患的函》，提出基坑工程CD段的支护方案至今还没有通过专家论证和监**司的认可，造成无法施工，要求地**司组织专家立即制定出详细、安全方案；已施工部位出现较严重的安全隐患：基坑西北两侧路面、绿化道台池出现十几公分的缝隙，基坑周围电线杆发生严重歪斜，整个基坑周围的水平偏移早已远远超出基坑报警极限2CM。10月14日，地**司向时**司发出《关于正太悠然居基坑支护问题的回复》，提出：CD段待基坑其他部位底板浇筑后再进行支护施工，支护工期相应顺延；基坑西、北面发生较大位移、裂缝主要是由于土建单位在基坑开挖到底后至今未浇筑垫层封底，致使基坑底板土体隆起引起；原设计方案前提条件是38号楼为3层建筑，但实际已施工至第9层；原土钉墙支护方案已不适应，必须采用钻孔灌注桩＋冠梁＋二层旋喷锚索＋坑内旋喷桩加固方案施工。10月15日，时**司向正太**公司及监**司发出关于立即停止三期38号楼施工的通知，要求立即停止对38号楼的主体10层及以上结构施工，做好安全防护工作，将施工人员立即调入地下车库施工，加快地下车库工程的施工速度，确保基坑早日回填，消除地下车库基坑及对38号楼的安全影响，等。10月16日，地**司向时**司发出《关于正太悠然居住宅小区三期基坑支护结构变形处理意见》，要求该区域支护结构开始施工至地下室底板竣工结束期间，禁止车辆通行（小汽车、自行车例外），建议38号楼暂停施工，基坑土方回填结束前不得超过九层。10月29日，时**司向地**司发出催告函，指出38号楼建筑层数早已经规划部门审批通过，并在现场进行了公示，地**司是专业工程承包商，在协议签订前进行了现场考察，对38号楼楼层继续增高不仅是可预见的，而且是完全明知的，地**司除无权要求增加工程价款外，对造成时**司38号楼暂停施工及其他损失应承担全部责任，要求地**司接函后48小时内组织施工，并采用行之有效的措施确保工地现场地上建筑物正常施工和重车通行，逾期有理由相信地**司已不再履行协议，将依法解除双方协议，另行委托其他单位施工，由地**司赔偿一切经济损失。10月30日，地**司对时**司的催告函作出回复，认为合同签订后基坑外部环境发生根本变化，距基坑东侧仅7.5米的38号楼未按专家组意见暂停施工，而是由当时的三层升为目前的九层，在基坑底板浇筑前是否继续长高时**司也无定论，时**司项目负责人至今对地**司完善的方案未签字，基坑支护CD段复工的前提条件是：时**司明确38号楼在西侧基坑底板浇筑前不再长高，在基坑底板浇筑前38号楼西侧通道禁行重车，完善后的方案经设计单位技术负责人、总监理工程师和建设单位项目负责人签字后方可组织实施，基坑支护工期在CD段复工后顺延一个月，费用在原合同价基础上增加200000元；如时**司不能满足条件，地**司同意中止合同，CD段约18米长由时**司另行委托其他单位施工。11月13日，时**司向地**司发出《解除协议通知书》，通知地**司解除双方2012年9月6日签订的《正太·悠然居住宅小区3.2期（39#至42#楼）地下车库基坑支护施工协议》，将另行委托其他单位完成该工程，对另行委托其他单位完成该工程产生的损失、地**司在履行协议过程中造成时**司38号楼停工及其他损失，保留要求赔偿的权利。同日，地**司回复时**司同意解除双方2012年9月6日签订的施工协议，要求时**司确认并支付工程进度款。后因双方对已完成部分工程的工程款产生争议，地**司遂诉至原审法院。

原审法院另查明：1、时**司于2013年2月给付地基公司工程款200000元；

2、原审审理中，根据地基公司的申请，原审法院委托中国建设银行**程造价咨询中心）作出《关于正太悠然居住宅小区三期地下车库基坑支护CD段工程造价鉴定报告》，鉴定结果基坑支护CD段造价为370785元（占总造价比例为39.03%），其中CD段中18米未施工部分造价为74157元。地基公司在庭审中变更诉讼请求为要求时**司给付工程款675843元；

3、原审审理中，根据地基公司的申请，原审法院委托南京**定中心对时瑞公司与正太**公司于2012年12月20日签订的《关于对38号楼停工损失补偿协议书》的形成时间进行鉴定，鉴定意见为倾向认定签订日期“2012年12月20日”的《关于对38号楼停工损失补偿协议书》上落款“负责人签字”两处签名字迹及印文“正太**公司”均在2012年12月左右形成；但由于送检材料自身条件所限，不能鉴定其上打印字迹及印文“镇江市**有限公司”的具体形成时间。

4、地基公司为鉴定支出鉴定费42000元。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点：1、地基公司已完成的工程价款应如何计算；2、时**司是否有权要求地基公司赔偿损失；3、时**司要求地基公司赔偿经济损失1112201.78元的诉讼请求能否成立。

关于争议焦点1，由于地基公司、时**司双方存在争议，原审法院委托司法鉴定机构作出鉴定意见，确认基坑支护工程CD段中18米未施工部分造价为74157元，地基公司根据双方签订施工协议约定的总工程款950000元，扣除时**司已给付的工程款200000元，主张已完工部分工程款为675843元，并无不当，依法予以支持。

关于争议焦点2，地基公司、时**司双方签订的施工协议约定“地基公司制定施工方案并组织专家进行评审，地基公司已对该工程的全部情况做了充分了解，合同价格中充分考虑一切不可预测的因素和风险，价格为总价一次包死”；在地基公司施工前，38号楼处于在建状态，地基公司制定设计方案应考虑到38号楼的建设可能对其承建基坑支护工程造成的影响，并在施工前将设计方案交有关专家评审通过，但地基公司未向专家报施工方案即组织施工；时**司在地基公司要求下通知建设单位暂停38号楼的施工，但地基公司提出完善后的施工方案经多方负责人签字方可实施及增加工程款200000元的要求，不符合双方签订协议的约定；地基公司在时**司催告后仍未及时恢复施工，时**司据此解除双方的施工协议，符合法律规定。时**司解除协议后，有权要求地基公司赔偿损失，但应结合地基公司、时**司双方对相关损失的产生存在的过错程度，确定双方应当承担的赔偿责任。结合本案具体案情，酌情确定对时**司因解除合同造成的经济损失由地基公司承担80%的赔偿责任，时**司在解除协议前未完全履行协助义务，应自行承担20%的责任。

关于争议焦点3，关于维修费，地基公司、时**司双方签订的施工协议约定，地基公司对施工方案的可行性、安全性负全部责任，对施工过程及使用过程中出现的边坡塌方、坡面、路面裂缝等负全部安全责任和经济责任，时**司向地基公司主张维修费损失，符合双方约定，应予支持。关于设计费40000元及时**司重新委托其他单位承建基坑未完成部分支出的费用，时**司举证证据证实系解除合同后其实际发生的损失，地基公司无相反证据反驳，予以确认。关于停工损失，时**司举证的停工通知单、复工通知单无监理公司签收，建筑工程索赔报审表只有正太**公司公章，没有项目经理或承办人签名，没有日期，考虑到正太**公司系时**司的股东，以时**司现有证据不能确认相关停工损失的合理存在，故对时**司主张的停工损失不予支持，时**司可另行处理。

综上所述，地**司、时**司签订的施工协议合法有效，时**司未及时结清所欠地**司的工程款，引起纠纷，时**司对此应承担给付工程款的民事责任。因解除施工协议造成时**司的经济损失，应由地**司承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条之规定，原审判决：一、被告镇江市**有限公司给付原告江苏**程公司工程款675843元；二、反诉被告江苏**程公司赔偿反诉原告镇江市**有限公司因解除施工协议造成的维修费、设计费及工程款合计385761.42元。上述一、二两项相抵后，由时**司于本判决生效后十日内给付地**司工程款290081.58元。三、驳回反诉原告镇江市**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10700元，由地**司负担220元，时**司负担10480元（地**司同意其预交案件受理费剩余部分10480元由时**司向其直接支付，不再退还，由时**司在本判决生效之日起十日内向地**司支付10480元）；反诉案件受理费7405元，由时**司负担5000元，地**司负担2405元（时**司同意其预交反诉案件受理费剩余部分2405元，由地**司向其直接支付，不再退还，由地**司在本判决生效之日起十日内向时**司支付2405元）。地**司申请鉴定支出的鉴定费42000元，由地**司负担。

原审民事判决书送达后，上**基公司、时**司均不服，向本院提起上诉。地基公司上诉称：一、根据一审查明的事实，应认定时**司没有认真履行法定的协助义务。因解除合同造成的损失最多由双方共同承担，一审判决时**司只承担20%有失公平。二、一审判决认定的损失482201.78元存在重大失误。1、时**司另行委托镇江市**程有限公司完成的未完成CD段工程已支付422701.78元，远远超过CD段的司法鉴定价74157元，不符常理，未剔除消防水池的费用。且时**司只提供了工程造价合同、发票、网银电子回单，没有提供合同备案证明，更没有工程造价的决算审计，证据不足。2、道路维修费15000元系双方合同期外发生的费用，来由不明，地基公司不知情，该费用地基公司不应承担。3、40000元设计费占CD段工程鉴定价74157元的54%，大大超出常规。4、一审认定因解除合同所造成的损失，没有扣除双方合同约定的CD段18米的鉴定价格74157元。三、CD段工程价格鉴定费用30000元应由双方共同承担。请求撤销一审判决主文第二项，鉴定费用30000元由双方共同承担。

被上诉人辩称

针对地基公司的上诉，时**司答辩称：一、时**司并没有以38号楼停工造成损失为代价来协助地基公司完成基坑支护的义务，相反地基公司有义务确保基坑支护不影响38号楼的正常施工。二、一审认定损失没有错误。1、时**司另行委托完成的CD段未施工部分实际支出427201.78元，已剔除了消防水池的费用。地基公司未施工部分18米，而时**司另行委托施工的长度21.4米，是技术要求的必然。2、道路维修费15000元，是地基公司在施工期间未能确保施工方案的可行性和安全性，导致路面损坏，因地基公司未能修复，根据城管局责令改正的要求，时**司另行委托其他单位修复所产生的费用，应由地基公司承担。3、40000元设计费。经鉴定CD段未完成部分造价为74157元，是采用的地基公司经专家论证没有通过的图纸进行的鉴定，该方案本不可行，达不到基坑支护的应有作用。用一个没有实施价值的未完成部分的造价对比具有实施价值且已实施完毕没有质量问题的设计费用，没有对比的需要和合理性。三、鉴定费30000元应由地基公司承担。地基公司对已完工程的造价，应当承担举证责任，由此进行的鉴定所产生的费用应由地基公司自行承担。且未完工部分是由于地基公司没有按照约定提供经专家论证通过的方案，××目施工，导致发生安全隐患，不得不停止施工，其责任完全在地基公司。请求驳回地基公司的上诉请求。

时**司上诉称，一审判决以时**司未完全履行协助义务为由，判决时**司自行承担20%的责任没有事实和法律依据。双方协议约定地基公司制定施工方案，并确保方案经专家评审通过。双方协议签订前、后，38号楼一直处于在建状态，地基公司对此不仅是可预见的，而且是完全明知的，其在制定施工方案时应充分考虑38号楼的持续施工对基坑支护工程存在的影响，采取科学的措施安全施工。但由于地基公司事先没有周全的方案，××目施工，导致发生安全隐患38号楼不得不暂停施工。时**司没有义务以38号楼停工造成损失为代价，来协助地基公司完成基坑支护，相反地基公司有义务确保基坑支护工程不影响包括38号楼在内的其他工程正常施工。请求撤销一审判决主文第二项，支持上诉人的反诉请求。

针对时**司的上诉，地基公司答辩称，时**司有权利调配施工单位作业的地点，而时**司不调配，不履行协助义务。请求驳回时**司的上诉。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方当事人签订的施工协议，时**司应当开工前做好建筑红线以外的“三通”、合同签订后及时提供相关技术资料、协助地基公司与有关部门的工作协调、协助处理施工场地周围环境的矛盾。地基公司应当制定施工方案并组织专家进行评审，严格按照专家评审通过的方案要求和操作规则负责施工，合理安排生产等。合同价款为总价95万元一次包死，不再作任何调整。地基公司施工前，对38号楼处于在建状态的事实是明知的，但未充分考虑该因素对施工的影响，在施工方案未经专家评审通过前即组织施工。38号楼暂停施工后，地基公司虽提出完善后的施工方案，但要求方案经多方负责人签字方可实施及增加工程款20万元的要求，不符合双方协议约定。地基公司在时**司催告后仍未及时恢复施工，时**司据此解除双方的施工协议，符合法律规定。协议解除后，时**司有权要求地基公司赔偿损失，一审法院结合本案的具体案情，酌情确定地基公司承担80%的赔偿责任，时**司自行承担20%的责任，并无不当。

关于损失数额。双方签订的施工协议约定，地基公司对施工过程及使用过程中出现的边坡塌方、坡面、路面裂缝等负全部安全责任和经济责任。时**司提供的责令改正通知书、维修协议、网**行电子回单、发票等证据，可以证明因基坑施工造成道路损坏，为修复道路支出费用15000元，该费用地基公司应当予以赔偿。对地基公司未完工部分，时**司委托其他公司设计，支付设计费用40000元。地基公司认为该费用不合理，未能提供证据证明，本院不予支持。时**司提供的施工合同、发票、银行业务回单，可以证明时**司委托其他公司施工并支付工程款，时**司主张的工程款427201.78元，已剔除消防水池费用，地基公司认为没有剔除，与事实不符，时**司对地基公司未完工部分工程委托其他公司施工造成的损失应为353044.78元（427201.78元-74157）。时**司的总损失为408044.78元，一审判决未扣除地基公司未完工部分工程的造价74157元不当，应予纠正。

关于鉴定费。一审法院根据案件的具体情况决定由地基公司承担，并不违反法律规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜*初字第1375号民事判决主文第一项、第三项及诉讼费负担部分；

二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜*初字第1375号民事判决主文第二项；

三、反诉被告江苏**程公司赔偿反诉原告镇江市**有限公司因解除施工协议造成的维修费、设计费及工程款合计326435.82元。

上述一、二项相抵后，由被告镇江市**有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏**程公司工程款349407.18元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7405元，由上诉人**工程公司、镇江市**有限公司各半负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月四日