江苏呈**有限公司与扬州牧**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**份有限公司（以下至判决主文前简称呈飞公司）、扬州牧**有限公司（以下至判决主文前简称牧**司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏**民法院于2013年9月5日指定泰**民法院管辖，泰**民法院于2013年11月28日立案受理后，于2014年9月22日作出（2013）泰燕民初字第1260号民事判决，上诉人呈飞公司、牧**司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明：2009年5月10日，呈飞公司、牧**司签订《建设工程施工合同》一份，呈飞公司为发包方，牧**司为承包方，工程名称：车间钢结构工程；开工日期：初定为2009年7月10日，具体以接到发包方进场通知5日内进场安装（承包方主钢架进场之日为开工日），发包方进场通知最迟为2009年10月31日；竣工日期：开工之日后的70个日历天；合同价款：1016万元。合同第二部分通用条款关于施工组织设计和工期，其中第14.2条约定：“因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任”。合同第三部分专用条款关于违约、索赔和争议，其中第35.2条约定：“本合同通用条款第14.2条款约定承包方违约应承担的违约责任：按工程总价款的0.5‰罚款，罚款款项由发包方直接从工程款中扣除。双方约定的承包方其他违约责任：文明施工、在与其他施工队发生冲突时必须服从发包方统一协调，不服从发包方协调并有过激行为罚款500.00元／次；不使用附件2规定的材料，发现一次除更换至约定的材料外另罚款500.00元／项；罚款款项均由发包方直接从工程款中扣除”。

2009年6月20日，高开春受牧羊公司委托担任案涉建设工程项目经理，于*为项目副经理。2009年8月18日，牧羊公司主钢架进场。2009年10月15日，严爱建替代高开春担任项目经理。

2009年10月13日，牧羊公司作出《承诺书》一份，承诺：“……1.工程的原材料的采购全部按照图纸规范及合同要求，保证材料的性能、厂家名牌满足合同约定。2.工程的各项强制性检验全部合格，满足质量监督要求。3.工程施工保证项目全部满足质量要求，允许偏差项目满足质量要求。4.工程各项软件资料齐备，满足建档要求。5.工程施工确保安全，安全管理由施工单位负全责。……如在后的工程施工中，以上几点每违规一次、出现质量管理方面的缺失而给业主造成经济损失的，我公司愿意处罚3000-5000元／次，并承诺愿意在工程保修金中扣除。承诺人：牧羊公司2009-10-13”，牧羊公司在承诺人处加盖印章。在该《承诺书》打印部分的下方书写有：“1.原材料厚度、品牌保证规范要求。2.喷砂除锈满足规范要求。3.油漆品牌、施工工序满足规范要求。4.1-9轴屋面维护板于2009年10月25日前结束，10月30日前墙面基本结束。5.以上4点在业主（呈飞公司）按合同条款履约的情况下，违规一次处罚施工单位（牧羊公司）壹拾万元人民币／每次”，牧羊公司的员工刘**、陈**在旁签字，落款日期为“2009.10.14”。

2010年1月23日，呈飞公司、牧羊公司双方就钢结构厂房工程中出现质量、工程问题紧急洽商并形成《会议纪要》一份，载明：“一、关于工期逾期的补救措施：自2009年11月19日二次进厂至今，根据合同70天期限，已经逾期。施工进度需大力加强。……二、关于工程质量问题的整改措施：因质量问题需要整改的项目：1.部分螺栓、螺母生锈需做防锈处理；……10.钢构表面需清理，节点需补焊、补漆。根据施工方承诺：1月28号完成所有施工项目，1月31号完成所有整改项目。2010年2月5日具备交工条件。”至目前为止，案涉钢结构厂房建设工程尚未竣工验收。

2010年2月9日，本案工程的监理单位镇江市正**限责任公司的监理工程师陈**在载明钢结构厂房完工日期为2010年1月31日的《完工报告》监理单位一栏中签署如下意见：“安装基本结束局部需整改陈**2010.2.9”。原审依法对陈**进行了调查，其陈述：2010年2月9日其签署《完工报告》时，工程主体已经完工，虽有漏水现象，但基本符合交付条件，且其到现场查看，呈飞公司主要设备已安装到位。

原审另查明，呈飞公司、牧羊公司于2009年10月23日签订《合同》一份，工程名称为车间钢结构管道支架工程。该合同中第七条第2款第3项约定：“因承包方原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担工程总价款的0.5‰／日罚款”。

原审再查明，牧羊公司已就呈飞公司所拖欠工程款另案向原审法院提起诉讼，并要求呈飞公司支付因此应承担的违约金，原审法院在该案中查明呈飞公司按约支付了预付款，但迟延且未全额支付主钢架进厂及彩钢板进厂后的工程款（进度款），至今未给付工程安装完毕后的进度款及质保金。

呈**司曾于2013年2月向牧羊公司发出《违约金给付及债务抵销通知书》，要求牧羊公司支付违约金800余万元，并要求将其尚应支付的工程款251.2万元在牧羊公司应当承担并支付的违约金中抵销，其余违约金仍需向呈**司支付。

呈飞公司起诉称：合同签订后，呈飞公司按约履行义务，但牧羊公司未能全面履行合同义务，存在工期逾期、工程质量问题，给呈飞公司造成重大经济损失。牧羊公司多次承诺承担违约责任。2009年10月13日，牧羊公司再次在书面承诺书中承诺：“违规一次处罚施工单位10万元／次”。呈飞公司认为，基于牧羊公司的屡屡违约，牧羊公司以承诺书方式承诺的罚款即是对违约金计算方式的确定。根据双方工程质量的检测，牧羊公司违规多达80余次，应当承担违约金800余万元。基于在车间钢结构工程《建设工程施工合同》中，如牧羊公司全面履约，呈飞公司仍需支付251.1万元，该款项呈飞公司已通知牧羊公司在应当承担并支付的违约金中抵销，抵销后牧羊公司仍应承担并支付违约金500余万元。先行请求判令牧羊公司承担并支付违约金300万元。原审审理中，呈飞公司变更诉讼请求为要求牧羊公司支付违约金298万元。

被上诉人辩称

牧羊公司辩称：1.呈飞公司诉状所述违规一次处罚施工单位10万元的所谓承诺内容没有法律效力，且与事实严重不符。双方于2009年5月10日签订了正式的《建设工程施工合同》，呈飞公司诉称的所谓承诺内容是对该合同中违约责任的重大变更，应当由双方当事人协商一致，并经由合法授权的代表签字盖章确认。牧羊公司从未作出过呈飞公司所诉称的承诺内容，也从未委托过其他人作出过这样的承诺内容。2.呈飞公司诉称牧羊公司存在违规80余次，并没有提供任何证据予以佐证。事实上，在合同履行过程中是呈飞公司一直拖欠合同所约定的工程款，目前已达280余万元。牧羊公司已经就呈飞公司拖欠工程款违约行为提起诉讼。综上，呈飞公司诉求没有事实和法律依据，请求依法驳回。

上述事实，有呈飞公司、牧羊公司陈述及呈飞公司提供的《建设工程施工合同》、授权委托书、授权委托书更改、《会议纪要》、《承诺书》、牧羊公司提交的《完工报告》等证据证明。

原审归纳案件的争议焦点为：呈飞公司主张牧羊公司承担违反《承诺书》内容、工期逾期及未使用约定材料等违约责任是否合法有据？如牧羊公司确存在以上违约行为，则违约责任如何认定？

原审认为：呈飞公司、牧**司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，当属有效，呈飞公司、牧**司双方均应按合同履行义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。

1.呈飞公司主张牧羊公司违反《承诺书》内容80余次，每违规一次承担违约金10万元，共计800余万元，现暂主张298万元。对此，原审认为，①关于违约金计算依据，呈飞公司主张按《承诺书》中手写部分10万元／次计算，因该承诺分为打印和手写部分，呈飞公司提出手写部分先于牧羊公司加盖公司印章，故牧羊公司在加盖印章时对手写部分的内容进行了确认，对此，牧羊公司不予认可，而呈飞公司并未举证予以证实，且从该承诺书落款的时间看，牧羊公司的印章加盖在打印部分，打印部分的落款时间为“2009年10月13日”，牧羊公司公司员工刘**、陈**的签名落款时间为“2009年10月14日”，故确认手写部分在牧羊公司加盖印章之后形成。另，刘**、陈**并非案涉工程项目经理，牧羊公司亦对二人作出的承诺不予认可，故仍确认以承诺书打印部分的内容作为牧羊公司承担违约责任的依据，即每违反承诺的内容一次，罚款3000-5000元。②关于违约金的确定，呈飞公司为证实其主张提供监理工程师联系单、监理工程师通知单、工程质量问题联系单、工程联系单等证据，但其中监理工程师联系单、监理工程师通知单及部分工程联系单均系复印件，牧羊公司不予认可，而呈飞公司至辩论终结前仍未提供原件，故对以上证据的真实性无法确认；关于2010年12月13日制作的工程联系单因无签收人签名，且牧羊公司不予认可，故不予确认；剩余八份工程质量问题联系单及工程联系单因具有合法性、真实性及关联性，予以确认。该八份联系单均系呈飞公司因钢结构车间屋面漏雨与牧羊公司的交涉，可以认定牧羊公司违反其于2009年10月13日作出的《承诺书》中第3项承诺共计八次。结合陈**的陈述，可以看出案涉工程的漏雨问题经返修多次仍长期存在，故酌定牧羊公司每违反承诺的内容一次，罚款5000元，则牧羊公司应承担的违约金为40000元（5000元／次×8次）。依承诺内容，此款呈飞公司有权直接从其应支付的工程质保金中扣除。

2.呈飞公司主张牧羊公司工期逾期。对此，原审认为，根据双方签订的《会议纪要》可以看出，牧羊公司已承认案涉工程存在逾期的违约行为，故对呈飞公司要求牧羊公司承担工期逾期的违约责任，予以支持。①关于违约金的计算依据，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条约定，按工程总价款的0.5‰罚款，呈飞公司提出该约定实为按工程总价款的0.5‰／日罚款，对此，原审认为，若依据合同中的约定，牧羊公司应承担的违约责任仅为5080元（1016万元×0.5‰），这与呈飞公司因牧羊公司工期逾期造成损失并不相当，另结合双方此后于2009年10月23日签订的管道支架工程合同中关于工期逾期违约责任的约定，综合认定工期逾期违约责任的计算方式应为按工程总价款的0.5‰／日计算。②关于违约金的计算期限，案涉钢结构厂房建设工程的开工日期为牧羊公司主钢架进场之日即2009年8月18日，竣工日期为开工之日后的70个日历天即2009年10月27日，故违约金的计算期限应自2009年10月28日计算至案涉钢结构厂房建设工程完工交付之日。鉴于该工程并未竣工验收，依据《完工报告》及陈**的陈述，2010年2月9日，工程已具备交付条件，且牧羊公司已实际使用，故综合全案证据，认定本案工程交付竣工时间为2010年2月9日，故违约金的计算期限应为104天。综上，牧羊公司因工期逾期应承担的违约金为528320元（1016万元×0.5‰／日×104日），鉴于呈飞公司在向牧羊公司支付工程款（进度款）时存在违约行为，酌定减轻牧羊公司15%的违约责任，故牧羊公司应承担违约金为449072元（528320元×85%）。依据合同约定，此款呈飞公司有权直接从其应给付工程款中扣除。

3.呈飞公司主张牧羊公司不使用合同附件2规定的材料，发现一次除更换至约定的材料外另罚款500元／项。对此，原审认为，呈飞公司所举证据并不能充分证明牧羊公司存在不使用合同附件2规定的材料，故对呈飞公司该主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、牧羊公司于判决生效后三十日内支付呈飞公司违约金489072元，其中40000元从呈飞公司应给付牧羊公司的质保金中扣除，其余449072元从呈飞公司应给付牧羊公司的工程款中扣除；二、驳回呈飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30640元，保全费5000元，合计35640元，由呈飞公司负担22000元，牧羊公司负担13640元（此款已由呈飞公司预交，牧羊公司应在判决生效后三十日内一并给付呈飞公司）。

上诉人呈飞公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.牧羊公司在《承诺书》中明确载明，违规一次处罚牧羊公司10万元／次，该文字系牧羊公司的刘**、陈**签字并书写。一审既未认定手写部分无效，却又确认以打印部分的内容作为牧羊公司承担违约责任的依据，一审关于违约责任计算依据的事实认定错误。2.一审认定涉案工程竣工交付时间错误，导致对牧羊公司工期逾期时间的事实认定错误。3.一审关于呈飞公司存在违约行为，并酌定减轻牧羊公司15%的违约责任，没有事实依据。请求撤销原判，改判支持呈飞公司的诉讼请求。

牧羊公司对呈飞公司提出的上诉意见答辩认为：1.双方签订的《建设工程施工合同》对违约责任作了明确的约定，呈飞公司所称的“违规一次处罚10万元”的内容与合同约定不符，牧羊公司也从未作出或授权任何人作出上述约定，该内容不具备法律效力。2.一审认定工程竣工交付时间是2010年2月9日合法有据。3.牧羊公司不应当承担违约责任。综上，请求驳回呈飞公司提出的上诉。

上诉人牧羊公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审认定牧羊公司存在违反2009年10月13日《承诺书》中的承诺共计8次，应承担违约金40000元，认定有误。呈飞公司并未能充分举证证明上述事实。2010年2月9日主要设备已经安装到位，涉及漏雨的工程联系单均在2010年2月9日即工程交付呈飞公司使用之后，即便存在漏雨，因为发生在呈飞公司使用之后，呈飞公司的主张也不应得到支持。2.一审认定牧羊公司工期逾期104天，应当承担违约金449072元，该认定有误。工期延长是由于呈飞公司未能按照合同规定付款所致，按照双方《建设工程施工合同》专用条款第13.1.3规定，发包方不能按合同规定付款，工期顺延。呈飞公司尚欠牧羊公司工程款256.2万元。因此，牧羊公司不存在应承担责任的工期逾期行为。综上，一审判令牧羊公司承担违约金有误，请求依法改判。

呈飞公司对牧羊公司提出的上诉意见答辩认为：1.相关的监理工程联系单、通知单、会议纪要、牧羊公司出具的承诺书，明确载明了存在工期逾期及质量方面的问题，牧羊公司违约是不争的事实。2.牧羊公司违约的次数，一审认定8次不符合实际，与现有证据不合。3.一审认定2010年2月9日视为竣工，不符合事实。在2010年2月9日以后，牧羊公司仍然多次进行了整改。即使如陈**所言，也仅仅是主体工程基本结束，而不是工程竣工。综上，牧羊公司的上诉理由不能成立。

呈飞公司于二审审理中提供了工程联系单两份，以证明2013年2月22日、2013年7月2日牧羊公司承建的工程仍然存在质量问题需要整改。

牧羊公司质证认为，从内容看，只是呈飞公司的陈述，牧羊公司并未认可，不具备证明客观事实的证明效力。

本院查明

二审审理查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。呈飞公司、牧羊公司于2009年5月10日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，合法有效，呈飞公司、牧羊公司均应按约履行。在合同履行过程中，牧羊公司于2009年10月13日又向呈飞公司出具《承诺书》，就质量问题等作出承诺，牧羊公司亦应按承诺的内容履行；至于承诺书中的手写部分，按其内容，形成于2009年10月14日，签名人刘**、陈**并非案涉工程项目经理，牧羊公司对二人作出的承诺亦不认可，故该手写部分对牧羊公司不发生法律效力，不能作为确定牧羊公司义务的依据。

呈飞公司主张牧羊公司违反《承诺书》，要求牧羊公司承担违约责任。呈飞公司提供的监理工程师联系单、监理工程师通知单、工程质量问题联系单、工程联系单中，八份工程质量问题联系单及工程联系单具有合法性、真实性及关联性，可以确认。该八份联系单均系呈飞公司因钢结构车间屋面漏雨与牧羊公司的交涉，可以认定牧羊公司违反其于2009年10月13日作出的《承诺书》中第3项承诺共计8次。原审结合牧羊公司在《承诺书》中作出的“每违反承诺的内容一次，罚款3000-5000元”的承诺，酌定牧羊公司每违反承诺的内容一次，罚款5000元，确定牧羊公司应承担违约金为40000元，符合法律规定。至于牧羊公司上诉提出的“涉及漏雨的工程联系单均在2010年2月9日即工程交付呈飞公司使用之后，呈飞公司的主张不应得到支持”的意见，从陈**在《完工报告》中签署的意见结合原审调查时陈**的陈述可以明确，漏水现象当时即存在，牧羊公司对此应当承担相应的责任，牧羊公司所提出的上述意见，并不能影响牧羊公司违约责任的承担。

呈飞公司主张牧羊公司工期逾期，要求牧羊公司承担违约责任。根据双方签订的《会议纪要》可以看出，牧羊公司已确认案涉工程存在逾期的违约行为，牧羊公司应承担相应的违约责任。当然呈飞公司在支付工程款（进度款）时也存在违约行为，但牧羊公司认为牧羊公司不存在应承担责任的工期逾期行为，与呈飞公司的付款及工程的实际履行情况不相适应。原审综合认定工期逾期违约责任按工程总价款的0.5‰／日计算，并依据《完工报告》及陈**的陈述，确认2010年2月9日工程已具备交付条件且牧羊公司已实际使用，综合认定本案工程交付竣工时间为2010年2月9日，确定工期逾期违约金自2009年10月28日计算至2010年2月9日，另基于呈飞公司在向牧羊公司支付工程款（进度款）时存在违约行为，酌定减轻牧羊公司15%的违约责任，据此确定牧羊公司应承担的违约金为449072元，符合法律规定。

据此，呈飞公司、牧羊公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30640元，由上诉人江**份有限公司、扬州牧**有限公司各半负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十六日