沈**、黄**与江苏**有限公司、徐**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称福**公司）、徐**、徐**与被上诉人沈**、黄**建设工程施工合同纠纷一案，兴**民法院于2014年9月1日作出（2013）泰兴民初字第1221号民事判决，上诉人福**公司、徐**、徐**不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年9月9日，沈**、黄**与福**公司签订大邹客运站综合楼工程施工协议书一份，约定福**公司将兴化市大邹新客运站综合楼工程发包给沈**、黄**施工，承包方式为包清工，每平方米单价275元，建筑面积按照现行规范及施工图计算，基础和屋面不计算面积。该合同由沈**、黄**及福**公司签字盖章予以确认，并由福**公司法定代表人徐**及徐**在甲方代表处签字。2011年9月11日，沈**、黄**将工程中模板工程分包给徐**施工。施工过程中，沈**、黄**根据福**公司的要求，增建了车库。2012年9月，工程结束后未经竣工验收即交付给福**公司使用，福**公司已对讼争工程实际予以销售。庭审中，因双方当事人对工程造价存有争议，原审法院依法委托江苏华强**有限公司对讼争工程中沈**、黄**负责的工程部分进行造价鉴定，经鉴定，工程造价合计为2837273.06元。经核对，沈**、黄**对下表所列付款不存异议：

时间2011.11.172011.11.252011.12.62011.12.162011.12.19金额15万元15万元15万元5万元10万元领款人黄**

沈朋兵黄长才

沈朋兵黄长才

沈朋兵张建荣黄长才

沈**

备注其中张*荣付2万元，徐*忠付13万元。其中沈**钢筋工付2万元，徐*忠付13万元。其中钢筋工张*荣付3万元，徐*忠付12万元。黄**、沈**同意。徐*忠付10万元。时间2011.12.312012.3.122012.4.122012.5.112012.5.14金额4万元3万元3万元3万元2.7万元领款人张*荣沈**沈**沈**沈**、徐*忠、计桂忠备注时间2012.6.32012.8.52012.8.202012.9.32013.2.4金额3万元0.15万元1万元10万元18万元领款人沈**沈**沈**黄**

沈**沈**备注时间2013.2.192013.2.19黄**、沈**承认收到工人工资16万元。上述款项合计128.85万元，黄**、沈**认可合计收取了工程款145万元。金额3万元2万元领款人沈**备注徐**书写。对于下列徐**的个人付款，双方亦不存异议：

时间2012.11.12013.2.52013.4.102013.7.7

合计37.24万元金额10万元20.24万元5万元2万元对于福**公司方主张的下列付款，沈**、黄长才不予认可：

时间2011.12.182011.12.272012.1.42013.8.15不详金额4万元1万元13.5万元33万元17万元领款人谢**、严克权严克权严克全徐学忠黄长才

一审法院认为

备注以1单元201室房屋抵款。徐**11万元，张**6万元。原审法院认为，沈**、黄**没有建设工程施工资质，其以个人名义与福**公司签订的建设工程施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。工程结束后，沈**、黄**施工工程虽未经验收，但福**公司已经对其中部分房屋进行了销售，应当视为对工程的使用，依法应当支付工程款。因施工协议书由沈**、黄**与福**公司签订，且合同抬头也是福**公司，故给付工程款的义务主体应为福**公司。至于徐**、徐**，其只是作为公司代表，在合同甲方代表处签名，并非合同的甲方，不应承担工程款给付义务。

本院查明

至于沈**、黄**完工工程的价款，因双方就工程量存有争议，无法就工程造价达成一致，原审法院依法委托鉴定机构对造价进行了鉴定。2014年5月9日，鉴定机构出具的鉴定报告中载明，沈**、黄**完工工程的人工工资费用为3015713.36元，其中有争议部分造价为217461.35元。同时，鉴定机构在鉴定报告重要说明部分载明，福**公司提出的钢筋损耗、室内进水渗漏、砖块打水保养的人工费及开具工程劳务发票的费用未考虑。鉴定报告出具后，经质证，福**公司对鉴定报告提出异议，经原审法院要求，鉴定机构于2014年7月21日就福**公司的异议作出答复，出具了书面复函，并出庭接受了当事人的质询。

根据鉴定机构在庭审中重新提供的鉴定造价汇总表，双方没有争议的部分为综合楼工程造价2991766.25元。对于增加的车库工程造价99360元，福**公司认为该部分款项已由其支付，不应当计入总价，但未提供证据，沈**、黄**也不予认可，原审法院不予采纳，该部分应当计入福**公司应支付工程款。对于综合楼未施工工程量的人工费、增加部分工程量的人工费，沈**、黄**认为均应按照指导计价，而福**公司认为应按照市场价计价。考虑到双方签订合同时并未约定按实结算，而是根据市场行情确立固定单价的结算方式，故增减工程量均宜参照当时的市场价进行结算。对于综合楼增加部分工程量的人工费，鉴定机构在复函中第3、4条已经明确给予说明，沈**、黄**也予以认可，故鉴定机构在造价汇总表中对该部分的调整，原审法院予以确认，即23929.2元。对于沈**、黄**未施工的工程量，其中未施工的混凝土屋面，部分项目在鉴定时未予扣除，福**公司提出后，鉴定机构依照规定予以了调整，原审法院予以认定。对于鉴定机构在新的造价汇总表中予以扣减的阁楼未施工部分的造价，根据鉴定机构意见，不上人的阁楼可以做地面，也可以不做。考虑到该阁楼确无楼梯可通，无法使用，且双方未在合同或图纸中明确约定要对该部分进行施工，福**公司在合同外给沈**、黄**增加义务，没有依据，该部分5867.31元不应予以扣除。

庭审中，福**公司称合同要求沈**、黄**配合水电，封闭水管，而沈**、黄**并未封闭水管，该部分工程造价应该予以扣除。沈**、黄**对该部分工程未施工不持异议，但不认可福**公司要求扣除的金额。经原审法院询问鉴定机构，鉴定机构称合同仅约定了该项义务，但未规定具体的施工方法，无法进行鉴定。虽然福**公司称该部分未施工工程造价为24600元，但未提供相应的依据，沈**、黄**仅认可3640元，故原审法院认定该部分应当扣减的工程造价为3640元。

至于沈**、黄**主张增加的底层还土、砌职工宿舍、粉刷防盗门框、室内砌好的墙拆除工程，因未提供签证，且福**公司不予认可，原审法院对沈**、黄**主张的该部分增加工程款不予支持。至于福**公司提出的钢筋损耗，并称施工中要求使用对焊机，但双方签订的合同中并未对施工方法提出要求，双方亦未形成新的书面材料，沈**、黄**对福**公司的陈述也不予认可，故原审法院对福**公司的该抗辩不予采纳。至于福**公司提出的砖头打水保养、瓦片损坏、圆弧门窗安装、墙体植筋等，因未提供证据，沈**、黄**不予认可，原审法院不予认定。至于福**公司所称的房屋质量问题，因房屋已经交付使用，福**公司可要求沈**、黄**履行保修义务，不得据此拒付工程款。同时，即便存有房屋质量问题，还需区分责任大小，由相应的责任人各自承担责任。

综上，沈**、黄**完工工程的造价为2833633.06元。

至于福**公司已经给付的款项，其中双方对已付1288500元没有异议，予以确认。在双方有争议的款项中，其中黄**收取的170000元，有其出具的收条为证，应当予以认定，上述合计1458500元，与沈**、黄**认可的收取1450000元基本吻合。对于沈**、黄**分包的木工徐**个人签字付款372400元以及房屋抵算款330000元，因徐**的木工部分由沈**、黄**分包，且在整个工程进度中，沈**、黄**与徐**多次共同到福**公司处领款，福**公司向徐**付款应当视为支付工程款，该部分工程款702400元也应当予以扣减。因沈**、黄**对徐**负有支付工程款的义务，徐**在涉案工程中已经支付的部分应当在沈**、黄**与其结算时予以冲减。至于福**公司所称向严**施工队付款的情况，因该施工队并非沈**、黄**所请，沈**、黄**对此并不知情，对施工合同的协商也未参与，该施工合同对沈**、黄**不具约束力。且从福**公司提供的与严**的合同来看，该合同的抬头处虽然冠以严**，但签名并非严**所签，故福**公司对严**的付款，不应在工程款中扣减。综上，福**公司共计支付工程款2160900元，还应支付672733.06元。

至于福**公司辩称的要求沈**、黄**出具相应税票，系沈**、黄**应尽之法定义务，虽然沈**、黄**称其没有资质，但也参照合同约定的市场价格结算了工程价款，理应缴纳税款，开具发票。至于沈**、黄**在诉讼中所陈述的合同约定价格系不含税价格，但福**公司不予认可，原审法院不予采纳。因沈**、黄**尚未开具相应的税票，故福**公司被告在支付剩余工程款后，沈**、黄**应当向福**公司出具总工程款2833633.06元的发票。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条的规定，作出如下判决：一、江苏**有限公司于判决生效之日起十五日内给付沈**、黄**工程款672733.06元，沈**、黄**收取上述款项后五日内向江苏**有限公司开具2833633.06元的发票。二、驳回沈**、黄**的其他诉讼请求。诉讼费12800元，鉴定费35000元，由沈**、黄**负担12070元，福**公司负担35730元。此款沈**、黄**已预付，福**公司应付部分在履行判决时一并付给沈**、黄**。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人福**公司、徐**、徐**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审错误驳回上诉人依法提出的对未完成但已计算在包干范围内的部分工程量进行鉴定，在工程总价款中予以扣减的请求。1、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工劳务合同，约定为平米包干，非固定价和包死价。工程发生工程量增减时，计算价款也应相应增减。原工程因工期紧、任务重，被上诉人不具备施工能力，上诉人从滨海县调入熟练木工，并经大邹镇政府、大邹客运站协调，与被上诉人约定该工程西侧建筑面积约5780平米木工工程由滨海调入的木工施工，该工程负责人就是严**，上诉人已与其结清工程款，应当从上诉人的总工程款中予以扣除。一审对严**的185000元付款不予扣减，属于错判。2、车库工程系由上诉人直接交由当地瓦工、木工施工，由我方直接付款给每个参建工人，与被上诉人无关。被上诉人既不能提供合同又不能提供签证，一审判决将车库工程99360元计入工程总价错误。3、关于水电管道、烟道封闭，在施工合同中已明确提出，必须由上诉人完成，图纸中虽没有明示做法，但可由鉴定机构审核清楚未完工程量，按照通用做法计算出具体核减金额。一审未按照上诉人单位造价人员计算出的该部分造价24600元，采信被上诉人仅认可的3640元，没有依据。4、钢筋损耗，上诉人提供了钢筋搭接长度照片供法院参考，据我们测算钢筋浪费约5吨，经济损失2万元；砖头打水保养，由上诉人安排1名人员保养3个月，发放工资6000元；瓦片损坏损失约2500元、圆弧门窗安装不是被上诉人施工，因被上诉人当时已撤场，其同意由上诉人找人施工，费用约1500元；墙体植筋，是由上诉人单独请的两名植筋人员施工，支付工资10000元，上述费用均应在工程总价款中予以扣除。二、一审判决上诉人先付款后，被上诉人再开票错误，只有被上诉人先提供发票并经审核才能付款。三、原告在一审中诉讼请求被上诉人在一审中诉讼请求200多万，一审判决仅67万，且因被上诉人恶意诉讼才导致工程造价鉴定，上诉人承担的诉讼费、鉴定费不应比被上诉人多。

被上诉人沈**、黄**答辩称：1、关于严克权的工程款。被上诉人不认识严克权，未与其有任何业务往来，其与上诉人之间是否存在合同关系，是否在涉案工程中施工，被上诉人均不清楚。2、车库工程系被上诉人所建，该部分工程款应给付被上诉人。一审对此已经查明，上诉人所称与事实不符。3、水电管道、烟道封闭，施工图纸中没有明确施工方法，且上诉人也要求不予封闭，上诉人完全是按照设计图纸施工，不应扣除该部分工程造价。4、关于钢筋损耗、瓦片损坏的事实不存在。圆弧窗的安装系在被上诉人按照要求安装完毕后，被上诉人自己重新安装，所产生的费用与被上诉人无关。墙体植筋并非双方合同约定的承包范围，不在被上诉人的施工范围内。上诉人支付的墙体植筋费与被上诉人无关。5、一审判决由上诉人支付工程款后被上诉人开具发票不违反法律规定。6、关于诉讼费的负担，一审中被上诉人的诉讼请求并非200多万，而是90余万，一审对费用的分担是合理的。综上，上诉人的上诉无法律依据，请求驳回上诉。

二审中，上诉人向法庭提交：1、上诉人与刘*、严克权签订的协议，该协议于2014年9月28日经兴化市大邹客运站的核实，证明对上诉人找严克权来施工，被上诉人是知情的。2、证人谭*出具的证明一份，证明墙体植筋是由其施工，工资由上诉人发放。3、证人李*、顾*、张**、张**、车**出具的证明，证明车库工程是点工，工资是由上诉人发放。4、证人邹*出具的证明，证明被上诉人撤场后，圆弧安装怎么做还没有确定，确定后，上诉人找被上诉人来施工，被上诉人表示由上诉人找人做，工资从工程款里扣除。被上诉人质证认为，协议书缺少双方当事人的签名，该协议系上诉人与他人所签，与被上诉人无关，对其真实性不予认可。对相关人员出具的证明，真实性均不予认可。证人应当出具出庭接收接受质询，否则其证言不具有证明力。

二审中，本院通知严克权和徐**到庭就木工部分的工程进行核实。各方对徐**承包的整个木工工程为140元／平方＊10879平方，木工部分总工程款为1523060元均无异议。对严克权的工程单价60元／平方，工程量5780平方，工程款346800元，亦无异议。严克权到庭陈述其施工部分的木工工程款已经全部结清，所有款项均是从上诉人方支取。上诉人方就木工工程款部分自认仅支付给严克权25.3万元，严克权的余款9.38万元系徐**支付。徐**当庭承认打了96万元的工程款收条给上诉人，但实际仅收到74万元，另外未支取的22万元是由上诉人支付给严克权的工程款，上诉人对该事实不予认可。

二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议在于：1、欠付工程款数额？2、付款以及开具工程款发票的顺序？3、原审中诉讼费、鉴定费的负担？

关于争议焦**，就双方争议的木工工程款部分。严**虽非被上诉人沈**、黄**所请，但徐**作为沈**、黄**木工部分的分包人与上诉人徐**又共同将其中部分木工工程转给刘*、严**施工。二审中徐**到庭，对5780平米木工工程量系严**方施工未持异议，严**本人亦到庭确认其施工工程量以及工程款已与上诉人方全部结算，故被上诉人再主张严**部分的工程款无事实依据，严**部分的工程款依法应在讼争工程款中予以扣除。因徐**与上诉人方就严**工程款的结算存在争议，上诉人提供的有严**签字的付款18.5万元，本院依法予以确认，上诉人在庭审中陈述其共计支付严**25.3万元，因另外6.8万元无相关证据予以证明，对上诉人主张扣除的6.8万元工程款本院不予支持。综上，在上诉人的应付款总额中应扣除严**付款的18.5万元。

关于车库工程。经审查，2013年10月23日原审庭审过程中，上诉人陈述“车库确由原告施工，面积有待核算，但当时原告要求计日工，单价大约大工是130元／天，小工70元／天，工时我方均有记录，我方计算下来大约48000元”。上诉人对车库工程确系被上诉人施工无异议，原审依照鉴定报告确认的车库工程款计入工程总价，并无不当。上诉人认为车库由其直接交由当地瓦工、木工施工，并直接付款给每个参建工人，与其在原审中的陈述不符，且其一、二审中所提供证据亦不足以证明其与参建工人进行了结算，对其该上诉请求，本院不予支持。

关于水、电管道、烟道封闭工程。因双方在施工合同中已有明确约定，该部分工程属于被上诉人应完成工程量，但双方未约定具体施工方法，无法鉴定。上诉人认为施工造价为24600元未能提供相关依据，原审依据被上诉人认可的工程造价予以扣减，亦无不当。

至于上诉人上诉所称的钢筋损耗、砖头打水保养、瓦片损坏、圆弧门窗安装以及墙体植筋等应扣减工程款，其在一、二审中所举证据不足以证明其主张，对其该部分请求，本院亦不予支持。

关于争议焦点二，上诉人主张按照单位财务报账的程序，由被上诉人先开具发票后上诉人再付款，无任何依据。本院不予支持。至于票据金额，因严克权由上诉人所请，结算亦由上诉人与之直接结算，故严克权部分的工程款发票不应由被上诉人开具，开票金额应为2486833.06元。

关于争议焦点三，2013年5月13日，被上诉人沈**、黄**起诉时，诉讼请求上诉人支付拖欠工程款（具体数额待司法鉴定后再作确定），并预缴案件受理费2300元。2014年9月5日，被上诉人确认诉讼请求为上诉人共同给付拖欠的工程款90万元并承担本案的诉讼费、鉴定费，同时按照诉讼请求的金额补缴诉讼费10500元。原审依照判决数额确定由双方分担诉讼费、鉴定费，符合法律规定。

综上，因二审中出现了新证据致原审认定的已付工程款数额不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持兴化市人民法院（2013）泰兴民初字第1221号民事判决诉讼主文第二项；

二、变更兴化市人民法院（2013）泰兴民初字第1221号民事判决主文第一项为：江苏**有限公司于判决生效之日起十五日内给付沈**、黄**工程款487733.06元，沈**、黄**收取上述款项后五日内向江苏**有限公司开具2486833.06元的发票。

一审案件受理费12800元，鉴定费35000元，由沈**、黄**负担16070元，福**公司负担31730元；二审案件受理费12800元，由上诉人**有限公司、徐**、徐**负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日