丁**与镇江第**限公司、葛*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江第**限公司（以下简称二**司）因与被上诉人丁**及一审被告葛*、江苏**有限公司（以下简称希**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1985号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2015年11月17日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人二**司委托代理人马**、陶**，被上诉人丁**及一审被告希**公司委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

丁**一审诉称：希**公司在2009年将位于宿迁市宿豫区金沙江路168号星海湾小区发包给二**司承建。二**司将该小区24#楼发包给葛*承建，后葛*将24#楼木工、瓦工承包给丁**，双方于2010年签订了合同。现该工程在2010年12月底已竣工，但葛*尚欠91593元工资款未付。丁**向葛*催要此款，但其以二**司、希**公司未付工程款为由拒不支付。现起诉至法院，要求判决葛*、二**司、希**公司给付工资91593元，并承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

葛*一审辩称：我所欠丁**的款项实际是工程承包款，且丁**应提供证据证明所欠其工程款的具体数额。因我与丁**之间并没有进行结算，故其主张无依据。同时，双方承揽价款已基本结清，只是剩尾款未结算。综上，请求法院依法裁判。

被上诉人辩称

二**司一审未作答辩。

希**公司一审辩称：首先，希**公司与丁**以及葛*间无合同关系。希**公司将星海湾一期工程发包给二**司承建。后来在施工过程中发现二**司未实际组织施工，而是将工程转包给案外人陈*，陈*又将工程再转包给包括葛*在内的9名实际施工人。希**公司支付工程款全部是直接支付给二**司，所以发包给葛*施工的主体并非希**公司，故希**公司与丁**及葛*间无任何合同关系。其次，希**公司已支付全部工程款，故不应承担责任。如葛*确实将工程转包给丁**施工，涉案的转包关系也应为无效。根据法律规定，希**公司作为工程发包方仅对剩余工程款承担连带责任。由于希**公司与二**司间已进行最后结算，且工程款已全额支付，有宿迁**民法院作出的（2013）宿中民初字第0165号判决书予以证实。故希**公司不应承担任何责任。最后，对于丁**主张施工24号楼的真实性有异议，希**公司从未听说丁**承包24号楼工程。综上，希**公司作为被告主体不适格，请求驳回丁**对希**公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2009年11月28日，希**公司与二**司签订《工程建设施工合同》，将其开发的宿豫区星海湾一期工程发包给二**司承建。二**司又将其中部分工程转包给葛*施工。2010年7月7日，葛*与丁**分别就星海湾24#瓦工、木工工程各签订协议一份，约定由丁**承包星海湾24#楼的瓦工、木工工程，其中瓦工工程承包价格为每平方67元，木工工程承包价格为每平方72元。庭审中，丁**认可其施工的宿豫区星海湾24#楼施工面积为1973.5平方米。涉案工程已于2010年12月底完工，且已经验收合格并交付使用。葛*已付丁**208609元。因其至今未支付余款65707.50元，丁**遂诉至法院。

一审法院又查明：丁**及葛颂无相应建设工程施工资质。

一审法院再查明：希**公司与二**司结算星海湾一期工程总价为54999749.55元，扣除质保金2749987.48元，到期应付款为52249762.07元，希**公司已付54934288.61元。

一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建筑施工合同是无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。因此，丁**与葛*签订的两份涉案合同均是无效合同，但由于涉案工程已经验收合格且交付使用，对于尚欠丁**的65707.50元，葛*应承担给付责任。二**司将工程违法转包给葛*施工，其对于上述债务应承担连带清偿责任。因希**公司目前已经不欠付二**司工程款，故对于丁**要求希**公司承担清偿责任的请求，不予支持。因调解不成，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：葛*于本判决生效后十日内给付***65707.50元；二**司对上述债务承担连带清偿责任；驳回丁**其他诉讼请求。案件受理费减半收取1045元，由葛*、二**司承担。

上**建公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。首先，没有证据证明上诉人将部分工程转包给葛*施工，上诉人与葛*之间不存在任何合同关系。其次，仅凭希**公司单方提供的证据，不能够证明希**公司已付涉案星海湾工程款54934288.61元。最后，一审中，丁**提供的与葛*之间签订的协议，只能够证明丁**与葛*是合同相对方。二、一审法院适用法律错误。丁**与葛*签订的协议中，并无二建公司的合同专用章，丁**应当明知葛*未取得建筑施工企业资质仍与其签订协议，且已付工程款208609元也是由葛*支付，因此，根据合同相对性原则，丁**应向葛*主张支付工程款。综上，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人丁**答辩称：涉案星海湾24号楼系希**公司发包给二**司承建，二**司又分包给葛*，而葛*又把木工和瓦工包给丁**做。因此，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

一审被告希**公司述称：首先，关于希**公司支付工程款的总额及付款情况系另案生效判决已经认定的事实。其次，关于丁**和葛*之间的分包行为，在涉案工程施工后期和诉讼中，希**公司才发现二**司没有实际参与涉案工程的施工和投资，而是将涉案工程转包给实际施工人，该事实也已经有生效判决认定。其次，二**司的分包行为是有违二**司和希**公司之间关于禁止转包、分包的约定。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，二**司的上诉的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

一审被告葛*经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提供书面的答辩意见。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

二审中，除上诉人对一审法院查明的二**司将涉案部分工程分包给葛*施工以及希**公司已经超额支付涉案工程款的事实有异议外，双方当事人对于一审法院经审理查明的其他事实均无异议，对此本院依法予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人二**司是否应当对被上诉人丁子双主张的工程款承担给付责任。

本院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，涉案工程已经过竣工验收并交付使用，故涉案工程的实际施工人丁子双有权向涉案工程的违法分包人二建公司主张对涉案工程款承担连带给付责任。具体分析如下：

首先，结合一审法院查明的事实以及二审中希**公司即涉案工程的发包人的陈述，能够认定二**司将涉案部分工程违法分包给葛*等人，而葛*又将涉案星海湾24号楼瓦工、木工分包给丁**实际施工的事实，二**司虽然对此事实持有异议，但并未提供相应的证据加以证明，故对二**司的该项上诉主张，本院依法不予支持。

其次，本院（2013）宿中民初字第0165号民事判决书中确认：“希**公司与二**司结算星海湾一期工程总价为54999749.55元，扣除合同约定的5%质保金2749987.48元，到期应付款为52249762.07元，希**公司已付款54934288.61元”。在本案中，二**司虽然对此事实存有异议，但也未提供相应的证据加以证明，故对其该项上诉理由，本院依法不予支持。

最后，二**司亦未能提供相应的证据证明就涉案工程的工程款已向葛*支付完毕的事实，故二**司应当承担举证不能的责任，即二**司与葛*应对所欠丁**的工程款承担连带给付责任。一审法院对认定并无不当，对二**司的该项上诉主张，本院依法不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费2090元，由上诉人镇江第**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日