郑**与南京金**有限公司、刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南**有限公司（以下简称金星**司）因与被上诉人郑**、原审被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第0586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

郑**原审诉称：2013年4月，郑**承包金星**司承建的宿迁**府门窗及外墙粉刷工程。2013年10月份，该工程结束，经双方最终结算，金星**司欠付郑**工程款258020元，扣除已付130000元后，另加点工工资78452元、手摇钢丝卷帘串打孔16000元，金星**司合计欠郑**222472元。刘**挂靠金星**司，应对郑**债务承担连带责任。上述款项经郑**多次索要未果。现要求判令金星**司、刘**给付郑**222472元并承担案件诉讼费用。

一审被告辩称

金**公司原审辩称：一、金**公司尚欠郑*灿点工工资24619元。2014年2月16日由刘**签名并加盖项目部印章的宿迁工地补工的证据，后面的所有200元、320元、360元、400元每个工均是郑*灿事后自己伪造的。二、2014年2月17日刘**签字的单据是对双方合同的进一步补充，其意思是指郑*灿将窗户全部安装后按此价格来结算，并非对郑*灿已完工程的确认。即使郑*灿已经完成本案258020元的工程量，目前也无权向金**公司主张该款项。因按双方施工合同约定，如支付全额费用应由金**公司出具验收单。三、关于手摇钢丝卷帘窗打孔16000元，金**公司不予认可。综上，请求法院驳回郑*灿的诉讼请求，并提起反诉要求郑*灿赔偿金**公司损失69781元（94400元-24619元）。

郑**原审答辩意见同金**公司答辩意见。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年4月24日，宿迁恒**限公司与金**公司签订《宿**华府首期外遮阳工程施工合同》一份，宿迁恒**限公司将其开发的宿**华府首期（2#、3#、11#、15#、16#、17#、18#楼）外遮阳工程，包括外遮阳深化设计、设施供应、加工、安装等工程承包给金**公司施工。2013年3月7日，金**公司（甲方）与郑**（乙方）签订《劳务施工承包合同》一份，金**公司将合同项目工程的全部安装内容和数量（包括签证工作量、变更工作量等与合同项目发生的相关工程量）分包给郑**施工。合同约定“第三条计划开工日期2013年4月1日，计划完工日期2013年6月30日；第五条第四项甲方应按本合同约定，向乙方支付劳动报酬；第六条第八项乙方应服从甲方根据工程进度情况，增加安装人数。乙方还应服从甲方调动各地工作人员协助重点工程项目的应急施工，所调出人员的食、宿、交通费由甲方解决，由此产生的安装费用按照“安装单价表”计算，本合同未约定的安装项目，双方协商解决；第九条甲方不预付乙方生活费，每月1-15日由甲方按照乙方实际完成上月安装工程的50%支付劳务承包费，全部工程验收交付至建设方或业主方完毕后，10日内按实际交付面积支付至90%劳务承包费，余款10%劳务承包费转入质保专项资金，质保期满一年后支付5%，质保期结束后，在收到付款申请后15日内一次性支付劳务承包剩余费用；第十一条质保期按照安装工程的总体竣工验收合格之日起计算，质保期为2年…”。

2013年10月28日，刘**在上述《劳务施工承包合同》结尾备注“由于项目工期和施工条件的特殊性，现将3#、2#楼2500mm宽以上卷帘由吊篮施工改为吊绳施工，在现场由吊绳单价的基础上每个安装单位加上10元。手摇钢丝卷帘墙由班组自行开孔，总价包干，共计壹万陆仟元整”。

2014年2月16日，郑**书写《宿迁工地补工》一份，内容为“⑴、搬运卷帘第一次9.5工，第二次5工，共计14.5工；⑵、11#、17#、18#穿钢丝，每个10元，共计792个-86个；⑶、16#公司电机方向做错，共计62个，共计4工；⑷、⑴⑵⒀⒁⑽卷帘穿线，因线管太长，共计；⑸、15#接线，代号⑴⑶⑸⑹⑻共计168个，共计10工；⑹、15#装连片，因公司连片没有安装，共计8000元；⑺、11#、17#、18#手摇钢丝方向做错，需改方向，每个10元，共计528个，8×2＋5u003d21；⑻、16#代号⑼⑽⑾⑿回公司手摇改电动共计5工；⑼、11#、17#1-3层童经理要求改机头共计5工；⑽、2#、3#前期配合穿线2人干四天共计8工；⑾、17#、18#因线管不通甲方要求由我方打墙，每个200元，共计；⑿、2#、3#代号⑸⑹⑼⑽因机头挡住线管需把机头拆除等线管做好在安装，每个70元，共计21个；⒀、11#、17#、2#由于公司王经理交底错误返工，共计25工；⒁、3#机头被挖机给损害修15个，共计7工；⒂、16#机头改方向31个共计2工；⒃、11#后期吊绳穿线共计5工；⒄、16#东西面打孔方向错反工（62个）共计15工；⒅、17#给甲方帮忙装外墙盖帽共计2工；买角铁和油漆共计1024元；滑轮和铝片连接共计4工；南京维修5人干1天，共计5工（路费100元）；泰州帮忙第一次8工，第二次3工，共计11工（路费658元）；杭州帮忙2次，共计4工（路费200元）；温州帮忙2天，共计2工（路费）”。同日，刘**在该《宿迁工地补工》结尾备注确认“所做内容属实，部分条款待核实（11条、17条）”并加盖金星宇公司项目专用章。

2014年2月16日，郑**另手写结算单据一份，载明安装恒大华府总工程量为258020元。2014年2月17日，刘**在该结算单据上备注“同意按总价258020元结算”。2014年2月19日，郑**向宿迁市宿城区人力资源和社会保障局反映金**公司拖欠上述点工工资，陈**在询问笔录中陈述的主要内容为“我在金**公司位于宿迁市宿城区恒大华府外遮阳工程施工过程中做该项目项目经理，该工程劳务施工承包合同是我单位跟郑**签订的，点工工资是另外算的，是合同外的。该工程2013年7月开工，目前该工程安装总工程量完成95%，没有调试，20%工程量存在安全隐患没有修复，甲方初步计划本月底开始验收交房…我只承认昨天下午我与郑**及农民工核对结算出来的合理的点工工资24619元…”。2014年3月30日，宿迁市宿城区人力资源和社会保障局向金**公司下达《行政处罚告知书》，载明“经我局调查确认，你单位在宿迁市宿城区恒大华府2#-3#、11#、15#-18#楼外遮阳工程施工过程中违反工资支付的有关规定，拖欠王文明等8人工资总计24619元…本局拟对你单位作出罚款19800元的行政处罚…”。2014年7月11日，宿**华府一期外遮阳工程经验收合格。

原审法院另查明，金**公司已经支付有关郑**工程款130000元。郑**无相应施工资质。

2014年11月24日，郑**向原审法院提交书面申请，自愿放弃对涉案点工工资诉讼请求的主张。

一审法院认为

原审法院认为：金**公司将其承包的宿**华府一期外遮阳工程分包给不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的的郑**施工，双方之间签订的《劳务施工承包合同》违反法律强制性规定，应认定为无效。但郑**按照合同约定对涉案工程进行施工，并经竣工交付使用，故其有权向金**公司主张相应的工程款。郑**另主张刘**与金**公司之间系挂靠关系，应对涉案债务承担连带责任，但未能提供相应证据证明，且刘**、金**公司亦也不予认可，故其该项主张于法无据，不予支持。

关于郑**所做工程的工程款数额如何确定问题。原审法院认为，2014年2月17日，刘**作为金**公司的项目负责人在郑**书写的结算单上签字确认“同意按总价258020元结算”的行为，应认定为双方对郑**已做工程进行了结算。2014年2月19日，刘**在宿迁市宿城区人力资源和社会保障局的劳动保障监察询问笔录中陈述“目前该工程安装总工程量完成95%，没有调试，20%工程量存在安全隐患没有修复，甲方初步计划本月底开始验收交房”可以印证郑**已做完结算的工程量，且刘**上述陈述与金**公司的辩解意见也存在明显矛盾。如按金**公司所述，该结算单上载明数额系恒大华府总工程量，郑**仅完成其中的13万元工程量，则涉案工程也无法如刘**所述的月底验收交房。金**公司辩称郑**仅完成一小部分工程，并提供其与案外人胡*签订的《承包合同》加以证明，该《承包合同》中载明胡*施工的名称为宿**华府首期外遮阳卷帘收尾及调试交房事宜，工程承包范围为项目下3074樘卷帘的全部调试工作和配合甲方将卷帘交给小业主的全部工作（含3074樘卷帘中未安装完的卷帘重新安装），该施工内容与上述第二点刘**的陈述相吻合，可以印证郑**已经做完结算的工程量。且按照双方签订的《劳务施工承包合同》第九条结算方法及付款方式的约定，每月1-15日由金**公司按照郑**实际完成的上月安装工程量的50%支付劳务承包费，而双方已一致认可金**公司自2013年7月至12月共计支付郑**130000元工程款，若郑**仅完成涉案工程的13万元工程量，则金**公司完全支付该130000元与合同约定及常理不符。另一方面，金**公司支付的该130000元与上述合同约定及结算单载明的数额较为吻合，应为金**公司支付郑**所做工程量的约50%劳务承包费。因胡*所做工程的工程量及工程明细与本案事实的认定存在直接关联性，金**公司经原审法院释明，未能在限定的时间内提供相应的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，应认定郑**所完成涉案工程的工程价款为258020元。根据双方签订的《劳务施工承包合同》第九条结算方法、付款方式及第十一条质量保修责任的约定，郑**仅有权主张90%的劳务承包费用即232218元，扣除已经支付的130000元，金**公司还应支付郑**102218元。余款郑**可待条件成就后另行主张。

关于涉案打孔工程是否系郑**施工及打孔费用的确定问题。原审法院认为，刘**于2013年10月28日在双方签订的《劳务施工承包合同》尾部备注“手摇钢丝卷帘墙由班组自行开孔”，根据双方结算情况，因涉案绝大部分工程由郑**施工完成，故有理由相信该打孔工程由郑**施工。郑**提供的刘**于2014年2月16日签名确认的宿迁工地补工证据中第17条载明“16#东西面打孔方向错返工（62个）”，可以佐证施工期间郑**已经存在打孔施工情况。金**公司辩称该打孔工程系胡*施工，但其提供的证据无法证明该主张。综上，该打孔工程存在郑**施工情形。关于打孔费用的数额，因郑**未能提供相应证据证明双方约定的16000元打孔工程量均系其施工完成，故其主张16000元打孔费用，于法无据，不予支持。结合刘**陈述的“该工程安装总工程量完成95%”及金**公司提供的与胡*签订的《承包合同》中存在“未安装完的卷帘重新安装”等证据，支持郑**95%的打孔费用即15200元。

对金**公司在本案中提出的反诉请求，因其已另行起诉，故本案不予理涉。郑**在诉讼中自愿放弃对点工工资的诉讼请求系处分其民事权利，依法照准。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决如下：一、南京金**有限公司于判决生效后十日内给付郑**117418元；二、驳回郑**要求刘**承担民事责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4637元，由南京金**有限公司负担2447元，郑**负担2190元。

上诉人诉称

金**公司不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案七幢楼的卷帘窗工程总量为3074樘，原审法院对上述工程量未予认定。因双方签订的《劳务施工承包合同》中未明确卷帘窗安装的数量及尺寸，故刘**于2014年2月17日向郑**出具的单据系对上述合同的补充，而非原审判决认定的结算单据。刘**陈述涉案工程已完成95%系指卷帘窗的安装数量为总量的95%，合同中约定的工程量并非仅指安装，还包括调试、维修等内容。原审判决依据上述比例确认工程量及工程价款不当。双方合同约定的综合单价对应的工程量系指从现场窗洞口的复核、测量至质保期结束期间的全部工程量，故案外人胡*施工的内容包含在郑**应当施工的范围内。二、原审法院举证责任分配错误，金**公司已对郑**的未做工程内容举证，本案应由郑**举证证明其已做工程量。三、郑**未举证证明其完成本案中的打孔工程，金**公司不应支付该16000元打孔费用。四、涉案工程郑**并未全部完工，且尚未履行保修义务，原审判决对郑**完成涉案工程量的10%可以另行主张的表述不当。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判金**公司向郑**支付工程款32218元（258020元-70000元-130000元-25802元）。

被上诉人辩称

被上诉人郑**辩称：一、刘**于2012年2月17日签字确认的单据是双方对涉案已做工程的结算。二、涉案房屋的业主已经入住，涉案工程不存在质量问题，质保金应当退还郑**。综上，金**公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告刘**的答辩意见同金**公司的答辩意见。

二审中，上诉**公司向本院提交发货清单两份，旨在证明2013年10月涉案工程并未完工。

被上诉人郑**质证认为：该两份证据中的签名均不是郑**本人所签，对该两份证据的真实性不予认可。

原审被告刘**质证认为：对证据中的签名是否为郑**本人所签不清楚。

本院认为

本院认为：金**公司提交的日期为2013年11月29日的发货清单为复印件，且郑**对其真实性不予认可，故对该份复印件的真实性本院不予认可。郑**对金**公司提交的日期为2013年12月19日的发货清单中的签名不予认可，且该清单中的签名与郑**本人签字存在较大差异，对该份证据的真实性本院亦不予认可。综上，对金**公司的提交的两份证据，本院不予采信。

本院经审理查明事实与原审认定的事实一致，予以确认。

本案的争议焦点为：一、刘**于2014年2月17日签字确认的结算单是否为对郑**已完成工程价款的确认。二、涉案打孔工程价款应否从金**公司的应付工程款中予以扣除，该部分价款数额如何确定。三、郑**可否对涉案工程的质保金另行主张权利。

关于争议焦**，刘**于2014年2月17日签字确认的结算单是否为对郑**已完成工程的价款确认问题。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。金**公司将涉案工程分包给不具备施工资质的郑**施工，双方签订的施工合同应为无效合同，但因涉案工程已经竣工验收合格，郑**要求金**公司参照合同约定支付工程价款应予支持。本案中，双方在2013年3月7日签订的劳务施工承包合同中虽未对涉案工程的具体工程量作出明确约定，但对工程价款的计算方法作出了明确约定，即“数量以现场实际安装尺寸及数量计算”，故郑**于2014年2月16日书写的安装卷帘窗的数量应为其实际已经安装的数量。金**公司主张上述结算是对合同约定的总工程量的明确，本院认为，宿城区人力资源和社会保障局作出的劳动保障监察行政处罚告知书可以反映金**公司存在拖欠涉案工程款的行为，结合金**公司要求郑**于2014年2月20日退场的事实，在金**公司尚欠郑**工程款的情形下，刘**于2014年2月17日签字确认的结算单上未另行标注已做工程价款或未做工程价款，其确认的工程价款应视为对郑**已完成工程量价款的结算。

关于争议焦点二，涉案打孔工程价款应否从金**公司的应付工程款中予以扣除，该部分价款数额如何确定问题。本院认为，刘**于2013年10月28日在双方签订的劳务施工承包合同上补充说明“手摇钢丝卷帘墙由班组自行开孔，总价包干，共计壹万陆仟元整。”金**公司和郑**均认可上述补充说明是合同内容的补充。金**公司主张郑**并未对打孔工程进行施工，认为应当由郑**举证证明其已实际施工打孔工程，本院认为，涉案卷帘窗需先打孔，才能进一步安装，且在刘**签字的点工清单中涉及到打孔方向错反工的情况，加之涉案工程已经竣工验收，故应当由金**公司就打孔工程未施工的事实承担举证责任。原审法院分配举证责任正确，金**公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。鉴于刘**于2014年2月19日在宿城区劳动监察大队的询问笔录中陈述涉案工程已完成安装总工程量的95%，原审法院支持金**公司向郑**支付打孔费用的95%并无不当，金**公司主张该部分价款应从应付工程款中予以扣除，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦**，郑**可否对涉案工程的质保金另行主张问题。本院认为，双方当事人在签订的劳务施工承包合同中明确约定全部工程验收交付至建设方或业主方完毕后，按实际交付面积支付至90%劳务承包费，余款10%劳务承包费转入质保专项资金，质保期慢一年支付5%，质保期结束后，在收到付款申请后一次性支付劳务承包剩余费用。保质期为安装工程的整体竣工验收合格之日起计算，为2年。因此，郑**有权根据合同约定的内容，在付款条件成就之日起向金**公司主张剩余工程价款。

综上，金**公司的上诉主张，证据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1930元，由上诉人南**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日