张*与王**、江苏东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人张*、江苏东**有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**一审诉称，2011年3月东**司将其承包的泗洪**心小学1号教学楼抗震加固工程中的内外墙粉刷转包给王**施工（包工包料）。工程竣工后，经验收合格。2011年12月28日，王**与张*（工程承包人）结算，尚欠工程款45200元。后王**多次向东**司、张*索要工程款无果，现要求东**司、张*连带偿付王**工程款45200元。

一审被告辩称

东**司一审辩称，王**施工的工程因存在质量问题，未能通过验收，后东**司组织人员返工才通过验收。东**司支付的费用及损失大于王**诉讼标的，请求驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

张*一审未作答辩。

一审法院经审理查明，2010年10月26日，张*与李**（两人系合伙关系）借用东南公司资质承包泗洪**心小学1号教学楼抗震加固工程。2011年3月，东南公司将工程中的内外墙粉刷以包工包料的方式转包给王**施工，双方约定：外墙为每平方米13元，内墙为每平方米8元。王**施工后因内外墙粉刷存在起壳、脱落现象，泗洪**心小学要求东南公司返工。后东南公司重新将外墙粉刷发包给夏**施工，尚欠其工程款28000余元，将内墙粉刷发包给李*施工，已付工程款26189元。2011年12月26日，王**向其施工工人杨**出具欠条，内容：欠杨**临淮小学工资款（内外墙）计9300元。后因王**未偿还该款，张*于2011年12月28日在王**出具给杨**的欠条上签上张*名字并将王**的名字和日期划掉（后该款由东南公司付给了杨**）。同日，张*向王**出具记载有“外墙1727.59平方米、内墙2942.9平方米、中途改色5000元、其他零星7250元和工程款共58200元，已付13000元，余45200元”的条子给王**。2012年1月8日，宿迁市建设工**洪县中心小学项目监理部向东南公司发出监理工程师通知单，指出泗洪**心小学教学楼加固工程存在如下质量问题：1.内墙和外墙在腻子施工过程中，不能严格按照工艺进行施工，造成内墙及外墙腻子大面积脱落，严重影响观感质量；2.所有木门油漆粗糙。现请你单位立即对该栋教学楼内墙及外墙腻子进行铲除，重新施工，以确保该工程观感质量，所有木门油漆重新返工。2012年3月6日，该工程通过验收。后因东南公司、张*拒绝付款，王**诉至法院要求处理。审理中，经法院释*，王**不要求将李**列为被告主张权利。

一审法院认为，张*和李**借用东南公司的资质承揽建设工程，其与东南公司之间属于挂靠关系。东南公司将承包的工程中的内外墙粉刷工程违法转包给无资质的王**施工，违反了法律规定，属于无效合同。王**虽进行了施工，但因其施工的工程存在质量问题，导致东南公司工程返工，且返工的工程款已超过王**起诉标的，故对王**的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决：驳回王**诉讼请求。案件受理费930元，由王**负担。

一审判决后，王**不服向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：1.王**承包的工程于2011年8月19日竣工并经过验收合格，而一审法院认定竣工时间为2012年3月6日系主观臆断。临淮小学在使用涉案工程过程中，发现该工程内外墙粉刷部分的水泥脱落，而并非王**的粉刷部分单独脱落，一审法院对此未予查清。2.一审法院认定东南公司支出的费用及损失超出王**的诉讼请求，但东南公司并未提供返工的证据及产生相关费用的证据。3.王**凭张*出具的结算凭据要求张*、东南公司支付尚欠工程款是符合法律规定的，应当得到支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持王**的诉讼请求。

被上诉人东南公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人张**到庭应诉。

本院查明

二审法院经审理查明，2010年10月26日，张*与李**（两人系合伙关系）借用东**司资质承包泗洪**心小学1号教学楼抗震加固工程。2011年3月，张*与李**将工程中的内外墙粉刷以包工包料的方式转包给王**施工，双方口头约定：外墙为每平方米13元，内墙为每平方米8元。2011年12月26日，王**向其施工工人杨**出具欠条一张，内容为：欠杨**临淮小学工资款（内外墙）计9300元。后因王**未偿还该款，张*于2011年12月28日在王**出具给杨**的欠条上签上张*名字，并将王**的名字和日期画掉（后该款由东**司付给了杨**）。同日，张*向王**出具结算清单一张，载明：有外墙1727.59平方米、内墙2942.9平方米、中途改色5000元、其他零星7250元和工程款共58200元，已付13000元，余45200元。2012年1月8日，宿迁市建设工**洪县中心小学项目监理部向东**司发出监理工程师通知单，指出泗洪**心小学教学楼加固工程存在如下质量问题：1.内墙和外墙在腻子施工过程中，不能严格按照工艺进行施工，造成内墙及外墙腻子大面积脱落，严重影响观感质量；2.所有木门油漆粗糙。现请你单位立即对该栋教学楼内墙及外墙腻子进行铲除，重新施工，以确保该工程观感质量，所有木门油漆重新返工。后王**要求东**司、张*支付下欠工程款未果，因而成讼。审理中，经法院释*，王**不要求将李**列为被告主张权利。

二审另查明，涉案校舍抗震加固工程已通过竣工验收，东南公司在竣工验收证明上记载的日期为2011年8月19日，临**学、设计单位、监理单位虽加盖公章，但均未填写日期。

本院认为

本案的争议焦点是：东南公司应否支付王**工程款45200元。

二审诉讼中，王**提供的证据有：

1.2013年1月16日、1月18日王**和张*的两次通话录音。拟证明张*在通话中陈述其从未对王**说过工程存在质量问题，且张*称从未对法院说过不同意给王**工程款，而是说王**的工程款“该给给”。

2.2013年11月17日王**与临**学校长沈*的通话录音。拟证明沈*表示校舍是内外墙脱落，至于是水泥脱落还是粉刷脱落，校方不是专家，并不清楚。

东南公司质证称：1.对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。该录音不属于新证据，且系王**私自录制。由于该公司联系不上张*，故对录音的真实性无法核实。即使该录音真实，也不能达到王**的证明目的。该录音内容与张*在一审法院所作的调查笔录内容相矛盾。2.对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，且不同意王**的证明观点。

本院认为，东**司于2011年8月19日在涉案校舍加固工程竣工验收证书上签字盖章。即使监理公司要求东**司对内外墙粉刷工程的质量问题进行整改，东**司亦应当先通知王**予以整改。在王**拒绝整改的情况下，方能组织他人进行整改。本案中，王**对东**司或张*通知其进行整改的事实不予认可，东**司又无证据证明该公司已经通知了王**对质量问题进行整改而王**予以拒绝，故对东**司提出王**拒绝对工程质量问题进行整改的主张，本院不予采信。再者，东**司提供的证人杨*、李*、夏*某证明涉案工程于2011年秋天或7、8月份进行返工，上述时间均早于张*在出具给王**的结算单上签字的时间（2011年12月28日）。故如果李*、夏*凯二人返工属实，张*在与王**结算时，应当予以考虑并扣除相关费用。一审诉讼中东**司提供的李*出具工程款收条的落款时间分别为2011年3月1日、2011年3月11日、2011年7月4日，上述收款时间与李*陈述的返工时间存在矛盾。夏*凯作证称其所做的返工工程仅领取了临时生活费，还欠其两万八九千元，但未能提供其他相关证据加以佐证。二审诉讼中，王**提供相关录音证明张*否认在法院陈述工程款不应支付给王**。东**司虽不予认可，但未能提供相反证据加以推翻。综合以上情况，本院认为，东**司无充分证据证明其要求王**对质量问题加以整改而王**拒绝整改，亦无充分证据证明该公司实际向案外人支付返工费用或实际欠付返工费用，故对东**司主张其支出的返工费用等损失超出王**主张工程款数额的事实，本院不予认定。张*以东**司的名义承建涉案工程，将内外墙粉刷工程违法分包给王**施工，均违反了法律强制性规定，属无效民事行为。但涉案工程已经通过竣工验收，且对工程欠款进行了结算，故张*和东**司应当就粉刷工程欠款45200元承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。因二审诉讼中出现新证据，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1491号民事判决。

二、张*于本判决生效后十日内给付王**工程款45200元，江苏东**有限公司对上述款项承担连带给付责任。

一审案件受理费930元，二审案件受理费930元，均由张*、江苏东**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日