孙**与江苏国**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（下称国**司）因与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第0638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

孙**一审诉称：2006年初，案外人**宿**院运动场施工负责人陈**与宿**院商谈，约定由陈**帮助宿**院寻找投资人垫资建设宿**院学生宿舍12#、13#、14#楼。陈**随后找到孙**和国**司，商定由陈**垫资建设12#楼，孙**垫资建设14#楼，国**司垫资建设13#楼。由于孙**作为自然人，无法与宿**院签订施工合同，陈**与孙**及国**司的法定代表人刘**商定由国**司和宿**院签订13#、14#楼施工合同，但14号楼建设工程由孙**实际承建。2006年3月29日，盐城市**有限公司（后更名为江苏国**限公司）与宿**院签订了建设工程施工合同。孙**对14号楼开始实际施工，孙**与国**司未签订书面合同，该工程已施工完毕，宿**院已将工程款及垫资利息按合同约定全部付给国**司。2005年11月21日，国**司欠孙**10000元，已产生利息4500元。2007年10月，宿**院预借给盐**司工程款500万元，口头约定该款系分别支付13#和14#楼工程款各250万元。国**司实际付给孙**仅1400000元，另抵充孙**欠国**司预借工程款650000元以及国**司曾替孙**偿还铝合金款140000元，但余款310000元没有付给孙**。该310000元自2007年10月起算，已产生利息132600元。2009年10月，宿**院向国**司支付13#、14#楼工程尾款，盐**司应分给孙**14#楼工程款440300元，但国**司仅于2010年2月支付10000元，于2011年2月支付15000元，于2012年8月支付10000元，余款405300元至今未付，该款已产生利息82300元。请求法院判令国**司支付工程款725000元及利息212000元。

一审被告辩称

国**司一审辩称：国**司通过招投标方式获得宿迁学院13#、14#宿舍楼建设施工项目，委派了公司副总经理陈**为该工程施工项目经理，与财务会计、安检员、质检员等项目管理人员，对工程进行了实际的管理。孙**在国**司的监管下参与了14号楼的施工，施工期间，孙**与国**司发生大量的财务往来，国**司支付孙**的工程款数额已超出孙**应得的工程款，孙**主张的90余万元工程款无事实依据。

孙**欠国**司的债务金额已超出孙**对国**司享有的债权金额：（1）2006年9月30日，孙**出具借条，向国**司借款65万元。因该款系国**司按月利率3%向案外人借款所得，故孙**承诺按月利率3%承担借款利息，即使按照人**行贷款基准利率4倍计息，截止2007年9月30日，利息为166744元。（2）2006年10月18日，孙**通过国**司负责人刘**，向国**司借款15万元，约定月利率3%。按照中国人**行贷款利率4倍计息，截止2009年10月28日，利息为119464，本息合计269464元。（3）孙**参与施工的14号楼工程款是875万元，按照规定，需缴纳1%的外经证费87500元，国**司已经缴纳。扣除孙**已经支付的26000元，其还应向国**司支付61500元。（4）2007年12月14日，国**司缴纳13#、14#楼工程税款174731.75元，孙**应负担一半的税款87365元。（5）2009年10月27日，国**司缴纳13#和14#楼工程税款292916.59元，孙**应负担一半的税款146458元。（6）国**司因承包工程、管理工程支出的费用应由孙**承担一半，不低于12万元。以上合计，孙**欠国**司874603元。

根据合同法关于当事人互负到期债务有关规定，任何一方可以主张将自己的债务与对方的债务作抵消，国**司依法可行使债务抵消权。孙**与国**司将互负债务进行抵充后，孙**主张的债权不能成立。按照孙**提供的欠款情况汇总表所列欠付时点和欠付金额，双方互负债务抵消情况如下：（1）截止2007年10月12日，孙**向国**司主张债权为31万元，孙**欠国**司债务为374109元（2006年9月30日的65万元借款产生的利息166744元，2007年12月应由孙**分担的税款87365元和招投标费用及管理费计12万元），相互冲抵后，孙**尚欠国**司债务64109元。（2）截止2009年10月28日，孙**向国**司主张债权为40.53万元，孙**欠国**司的债务为477422元（2009年10月应由孙**分担的税款146458元、2006年10月18日的15万元借款本息合计269464元，孙**应分担外经证费61500元），相互冲抵后，孙**尚欠国**司72122元。综上，国**司并不欠孙**工程款，孙**尚欠国**司13万余元，且国**司还替孙**偿还了铝合金款14万元，国**司在本案中不再主张该14万元欠款的利息，故请求驳回孙**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年3月29日，盐城市**有限公司（现已更名为江苏国**限公司）与宿**院签订建设工程施工合同，约定宿**院学生宿舍13#、14#楼土建安装及附属工程由盐城市**有限公司包工包料施工。合同约定陈文章为项目经理，开工日期为2005年11月1日，竣工日期为2006年6月30日。14#楼由孙**出资并组织人员和设备进行了施工，但孙**与国**司未签订书面协议。2006年7月18日，14#楼单体工程经竣工验收合格，并由验收单位出具验收合格证明书。验收证明书载明的开工时间为2005年11月1日、竣工时间为2006年6月30日，验收意见为：已完成图纸内的土建安装内容，符合设计图纸及相关规范要求，同意交付使用。经审计，宿迁市固定资产投资审计评审中心于2007年1月24日出具宿**院16-18#学生宿舍楼工程审计结果，14号楼，即审计结果中的18#楼工程总价为8755712元，13号楼，即审计结果中的17#楼工程总价为8765579元。

2006年10月18日，孙*平向国**司的法定代表人刘**出具借条一张，载明：“借条今借到刘**人民币壹拾伍万元整，月息按叁分利计。特此据最迟07年9月30日还。今借人孙*平06.10.18日”。2006年9月30日，孙*平向盐城市**有限公司出具借条一张，载明：“借条今借到盐城城**宿迁学院13#楼工程款07年9月30日应付工程款人民币陆拾伍万元，学院借款利息由城镇公司负责。本人承担城镇公司在外借款陆拾伍万元的利息，不超过月息三分。孙*平06年9月30。至二〇〇七年九月前负责担保。陈**2006.9.30”

一审中，双方当事人一致认可：（1）2007年10月，国**司向宿**院借款500万元，该款中被宿**院扣减了税款174731.77元及上年度借款本息350875.25元，国**司实际从宿**院领取的数额为4474392.98元。该款应分给孙**一半，即2237196.49元，国**司已付给孙**1400000元。（2）2009年10月，宿**院支付给国**司的工程款尾款数额为880640.5元。宿**院在付款时扣减了其代扣的税款292916.59元，国**司实际领款数额为587723.91元，其中一半，即293861.955元应由国**司支付给孙**。双方当事人一致同意国**司主张的代孙**支付的140000元铝合金款不在本案中处理，由双方当事人在宿迁**人法院正在审理的（2013）宿豫*初字第808号一案中处理。

一审法院认为

一审法院认为：2006年3月8日的会议纪要、宿**院原分管基建和财务的副院长周*出具的证明、孙**交给宿**院垫资款收据、盐**公司打给宿**院的报告及14#楼建筑施工资料等证据，结合国**司向孙**支付工程款及孙**分担14#楼工程税费等事实，可以认定孙**系14#楼工程的实际施工人。关于孙**和国**司之间是转包还是挂靠等问题，双方说法不一致，但无论双方之间是转包关系还是挂靠关系，均因违反法律强制性规定而属无效。14#楼工程已施工完毕并已验收合格，该工程也已交付使用，工程款由由国**司取得，故孙**有权向国**司主张剩余尚欠的工程款。

关于孙**主张的10000元借款问题。孙**提供的证据为**公司项目部会计井**于2005年11月21日出具的借条，该借条载明：“借条今借到现金壹万元整今借人：井**冲陈文章转账2005.11.21”，国**司否认该借款是公司行为，陈文章称孙**欠陈文章钱，结合借条上明确载明了“冲陈文章转账”内容，故对孙**关于该款系国**司所借的主张不予采纳。

关于国**司主张孙国*于2006年9月30日向国**司借款650000元问题。孙国*认可该款应从国**司应付给孙国*的工程款中扣除，且孙国*在本案起诉时扣除该借款。故对双方之间的该借款事实，依法予以确认。关于该借款的利息，孙国*认可利息的计算期间为一年，即2006年9月30日至2007年9月30日，国**司认可该计息期限，依法应予确认。借条约定的月息为三分，但国**司主张按照中**银行公布的贷款基准利率的四倍标准计算利息计166744元，应予支持。

关于国**司主张的孙国*于2006年10月18日向国**司借款150000元。孙国*对此予以否认，认为该笔借款已超过诉讼时效，且该款与涉案工程无关。因借条上明确载明了出借人为刘**，并非国**司，且该借条出具的时间为2006年10月18日，此时本案所涉工程已经竣工并交付使用。故该款不应从国丰应付的工程款中抵扣。

关于国**司主张涉案工程的总造价1%的外经证费。国**司提供的证据不足以证明其主张，也未提供证据证明其实际已经缴纳了相应的外经证费用。在国**司已向孙**收取25000元外经证费用的情况下，对国**司辩称的在应付给孙**的工程款中扣除61500元外经证费的主张依法不予支持。

关于国**司主张的因承包工程、管理工程所支出的费用应由孙**承担一半的主张。因国**司未能就其主张的劳务和差旅费40000元及支出的200000元管理人员工资提供证据，故国**司要求从应付给孙**的工程款中扣除120000元的主张不予支持。孙**认可应按照0.5%的比例向国**司支付管理费，又称已向国**司支付了管理费，国**司否认孙**已支付该管理费，因孙**并未提供相应证据证实，故对国**司要求将该部分管理费43778.56元（8755712元＊0.5%】从应付工程款中扣除的主张，予以支持。但根据相关法律规定，双方关于管理费的约定违法，该管理费依法应予收缴。

关于国**司主张的替孙国*支付14万元铝合金款问题。双方当事人一致同意在本案中不作处理，而在宿迁市宿豫区人民法院正在审理的（2013）宿豫*初字第808号案件中处理，对此予以确认。

综上，截止2007年10月12日，国**司应付孙**工程款数额为2237196.49元，扣除已付的1400000元及孙**欠国**司的借款650000元及产生的借款利息166744元，国**司尚欠孙**20452.49元。截止2009年10月28日，扣除20452.49元，国**司还应付给孙**工程款数额为293861.955元，再扣除应付的管理费43778.56元，国**司尚欠孙**工程款250083.395元。双方当事人对于其付款利息计付标准没有约定的，依法按照中**银行同期同类贷款利率计息，计算如下：1.以20452.49元为基准，自2007年10月13日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行之日止；2.以250083.395元为基准，自2009年10月29日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行之日止。一审法院遂判决：江苏国**限公司于判决生效之日起十日内给付孙**工程款270535.885元（20452.49元＋250083.395元】及逾期付款利息（1.以20452.49元为基准，自2007年10月13日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的履行之日止；2.以250083.395元为基准，自2009年10月29日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的履行之日止）。案件受理费13170元，由孙**负担8342元，江苏国**限公司负担4828元。

上诉人诉称

一审判决后，国**司不服，向本院提起上诉称：孙**于2006年10月18日通过刘**向国**司借款15万元，刘**将孙**出具的15万元借条交由国**司财务人员保管，国**司有权主张将该笔债权与欠孙**的工程款予以冲抵。但一审判决以上述借款系刘**个人出借给孙**，以及借款已经超过诉讼时效为由，对国**司要求以该借款冲抵欠孙**工程款的主张不予支持。孙**在一审中提交的《宿迁学院学生公寓14#楼欠款情况汇总表》中载明“抵扣孙**借公司（刘*）工程款65万元”，说明应抵扣的借款也应包括向刘**的借款。且在孙**与国**司其它纠纷中也存在向刘**个人出具借据的事实，但孙**认可系向国**司借款并予以冲抵。请求二审法院查明事实，并改判在国**司应付给孙**工程款中扣除孙**尚欠国**司的15万元借款。

被上诉人辩称

被上诉人孙*平辩称：孙*平也曾向刘**个人出具借条但实际是向国**司借款的情况，但经核实确定是向国**司借款的就同意冲抵部分工程款。《宿迁学院学生公寓14#楼欠款情况汇总表》载明的65万元均是国**司借款，但本案中孙*平于2006年10月18日出具给刘**15万元借条载明的是刘**个人借款，与本案工程款无关，且已超过诉讼时效，故一审判决认定该15万元不能在工程款中扣除正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审中，国**司为支持其上诉请求，提供证人姚*作证，姚*证言主要内容为：姚*系国**司会计，曾负责国**司在宿迁地区工程财务管理，刘**曾将孙国*于2006年10月18日出具的15万元借条交给姚*保管。在还款期限届满时，刘**曾要求孙国*还款，孙国*称其与国**司之间尚有工程款未结算完毕，待结算工程款时予以扣除。

国**司及刘**对姚*的证言内容均表示认可，称刘**是代表公司向孙**出借上述款项，资金是从国**司淮**公司调取的；孙**质证意见为：姚*系宿迁地区财务负责人，而刘**称15万元借款是从淮**公司调取的资金，并计入在淮**公司账务，故姚*称刘**将借条交由其保管不属实，另外，即使姚*证言属实，也无法证明15万元资金系公司支出的，故仍应认定为刘**个人借款。

本院查明

二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本案二审的争议焦点是：孙国平于2006年10月18日出具给国**司的15万元借条所载明款项是国**司出借还是刘**个人出借。

本院认为：国**司提供证人姚*的证言，以证明刘*忠于2006年10月18日出借15万元给孙**是职务行为。刘*忠也认可其本人并非债权人，债权人是国**司。但因刘*忠系国**司股东及法定代表人，与本案存在利害关系，故刘*忠的陈述不足以证明姚*证言的真实性。要确定姚*的证言是否真实，需要分析该证言的内容是否既符合常理又能够与其它证据事实尤其是借条本身相印证。本案中，宿**院14#宿舍楼于2006年7月18日竣工并验收合格，直至2006年10月18日国**司仍未付清孙**全部工程款，且借款正好发生在孙**借用国**司资质承建宿迁高等师范学校的建设工程期间，孙**完全可以按照以往的交易习惯向国**司预借工程款，以便以后在与国**司结算工程款时作相应冲抵。孙**若是向国**司借款，在出具借条时也就无需约定还款期限。另外，国**司在其与孙**关于宿迁高等师范教学楼工程发生纠纷引发诉讼时称于2006年12月至2007年期间陆续支付孙**工程款1000多万元，姚*作为该工程财务负责人，根本无需向孙**索要15万元借款，可以从应付给孙**的工程款中直接予以扣除。据此，可以确定姚*证言内容不合常理，且与本案其它证据及事实相矛盾，无法采信该证言。国**司也不能提供财务账等证据证明15万元借款系公司支出，故对国**司主张的国**司系该笔借款的债权人不予支持。孙**并不同意用其享有对国**司的债权与刘*忠的债权相互抵销，故对国**司要求在其应支付给孙**工程款中扣除该15万元的请求不予支持。

综上，国**司的上诉主张无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13170元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月九日