江苏**限公司与方*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**限公司（下称兴**司）因与方*建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第0673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

方*一审诉称：兴**司于2012年4月2日收取方*工程履约保证金300000元（仓集桃李家园工程）后，却将该工程交给他人承建。兴**司的行为已构成违约，现方*为维护合法权益不受侵害，故依法起诉，要求兴**司返还工程履约保证金300000元及利息（按中**银行贷款利率的四倍计算至还清之日止）。

一审被告辩称

兴**司一审辩称：兴**司不欠方*保证金，不应承担返还责任。兴**司虽然和方*签订了合同，但是并未实际履行。而且一开始也同意将合同相对方变更为刘某某，但因为保证金的问题未能签订相关手续，且实际上工程都是刘某某所做，兴**司也认可刘某某是合同相对方。兴**司因工作人员工作失误未核实清楚账户上的300000元为谁汇款，便出具收据。本案所涉及的保证金是以龙某某的名义汇入兴**司账户，并且在谈话过程中龙某某称该钱为郁*军汇入，同时龙某某及郁*军并未放弃该300000元保证金。如果兴**司应返还2012年3月29日进账的300000元，也应返还给实际汇款人。方*持有的进账单可能是方*捡到的，因此兴**司不应返还方*保证金300000元，并且方*要求承担保证金的利息也无事实及法律依据，请求驳回方*诉讼请求。

第三人郁*军未到庭参加诉讼。

一审法院查明

一审经审理查明：2012年4月2日，方*拿着三张合计50万元的进账单【分别为2012年3月29日龙某某的30万元、2012年4月1日夏**的10万元（由方*交现金给兴**司）和2012年3月30日仓**的10万元】至兴**司和兴**司签订合同，约定兴**司将仓集镇桃李家园15、16、17、19、20号楼分包给方*施工，并就工程价款及工程款支付等做了约定。合同还约定“乙方（方*）按照承包项目估算价的5%缴交保证金给甲方（兴**司），项目验收合格无息退还”。同时，兴**司向方*出具了50万元的收据一张，载明的收款事由为：包含桃李家园15#、16#、17#、18#、19#、20#工程质量保证金，收款方式为转账＋现金。当日，方*向案外人夏某某出具委托书：“仓集镇承包工程项目桃李家园施工委托给夏某某施工。工程质量、安全、施工款项全权负责，期间若因工程质量、农民工工资、材料款拖欠与本人无关，施工合同中账号归夏某某专用，账号三年内本人绝不会动用。”后方*、兴**司双方未实际履行双方签订的上述合同。涉案工程由案外人刘某某实际出资承建。兴**司认可其和方*之间的合同未实际履行，认可合同相对方为刘某某，方*已退出。2012年10月18日，方*与兴**司双方因保证金退还问题发生争议，经镇政府出面协调，兴**司当着方*的面，并经方*同意后将夏**的10万元和仓**的10万元分别返还给了该二人。后兴**司收回了出具给方*的50万元收据，并出具了一份时间为2012年4月2日的30万元收据给方*。30万元收据载明的收款事由为：仓集桃李家园15#、16#、17#、18#、19#、20#工程履约保证金，收款方式为转账。后方*要求兴**司返还该30万元保证金未果，因而成讼。

一审另查明：2013年6月28日，第三人郁*军知情后至一审法院说明情况（同行的还有夏某某、龙某某、张某某、王*），因方*及其代理人均在外地，未能到场，一审法院仅组织郁*军和兴**司进行了谈话。郁*军称是其委托方*去和兴**司签订的合同，30万元是其委托龙某某汇到兴**司的。当时给了方*20000元好处费。30万元由刘某某出资20万，王*出资10万元。他们给其钱是交工程保证金，工程是刘某某做的。刘某某建了4栋。另外两栋约定给王*承建，但最后没履行。方*写了承诺书，承诺该工程和其没有关系，承诺书是写给刘某某和夏某某的。王*称其给了郁*军10万元，郁*军向其出具了收条。夏某某称是刘某某给20万元给郁*军用于缴交保证金。方*书写的委托书实际上是转让协议。关于龙某某的30万元汇款凭据原件为什么会在方*手中问题。郁*军称其是把条子交给刘某某的，至于为什么到方*手中其不清楚，其具体是什么时候把进账单给刘某某的，其需要和刘某某核实一下。夏某某则称：“如果我没记错的话，当时是方*签过合同之后，委托给我，当时大家都很高兴，可能是郁*军觉得事情已经做完了，也写了合同跟她无关了，可能就把进账单给方*了。”张某某则称：“当时方*是拿着龙某某进账单去签合同的，签过合同之后就没把小票还给我们，然后就写了转让的委托书，并且写了承诺书。”在本次谈话中，一审法院明确要求郁*军将刘某某带至法院以便核实相关问题，但是郁*军至今未带刘某某至法院。同时，一审法院依据其书写的地址确认书上注明的地址和电话两次邮寄开庭传票，都因电话停机、原址查无此人被退回。此后一审法院又多次电话联系，但均因电话不通而未能联系上郁*军。

一审再查明：经一审法院和龙某某核实，龙某某称其汇给兴**司的30万元是郁**要求其汇的，钱是郁**给的，进账单也是交给了郁**，该30万元与其无关。

一审法院认为

一审法院认为：方*为了承揽工程而向**公司缴纳了工程保证金50万元，兴**司向其出具了50万元的保证金收据，兴**司和方*也签订了建设工程分包合同。但根据双方的陈述，该合同并未实际履行，兴**司认可在一开始双方就同意将合同相对方变更为刘某某，虽未重新鉴定合同，但其认可合同的相对方已经变更为刘某某，方*已经退出。就涉案的工程，兴**司实际上也是和刘某某履行相关手续的，结算也是和刘某某进行的，只是还未结算完毕。因此，一审法院认为，方*和兴**司之间签订的合同未实际履行，且合同涉及的内容也由兴**司和案外人刘某某实际履行。同时，方*和兴**司双方签订的合同也因方*无相应资质而属无效合同，故方*持兴**司出具的保证金收据要求兴**司返还支付的保证金应予以支持。

关于30万元进账单问题。一审法院认为，郁**和兴**司均称该30万元不应归方*所有，但是其未能对该进账单原件为什么会在方*手中做出合理的解释，而郁**和夏某某、张某某等在场人员就该问题的陈述也完全不一致。同时，根据兴**司的陈述，其关于为什么会向方*出具30万元收据的陈述前后也不一致。之前陈述是工作人员失误，在未核实实际汇款人的情况下向方*出具了保证金收据，但是后面又称是先向方*出具了50万元保证金收据，后经镇政府协调返还了20万元，然后又向方*补开了30万元的保证金收据。根据该陈述，一审法院认为可以认定兴**司向方*出具30万元收据并非系工作人员失误，而是其确实认可该30万元缴纳方系方*。如其认为该30万元不该归方*所有，那么其不应当在双方已发生争议的情况下，仍然向方*出具该30万元保证金收据。另外，第三人郁**经合法传无正当理由拒不到庭参加诉讼，且其说明情况时也未明确提出要求兴**司向其返还该30万元，其提供的相关证据也不足以证明争议的30万元应当归其所有。综上，一审法院认为，方*将该30万元交给郁**用于缴纳涉案工程保证金后，郁**再将该款进账单交给方*的陈述较为可信。兴**司及第三人郁**的上述辩解依据不足，依法不予采信。如郁**认为该30万元进账单系方*违法或无正当理由取得，可在提供相关证据后另行向方*主张。

关于方*要求兴**司支付利息的问题。因方*与兴**司签订的合同中约定，保证金在项目验收合格无息退还。故对方*要求的起诉前的利息，不予支持。对起诉后的利息，可按照中**银行同期同类贷款基准利率标准计算。本案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，判决如下：江苏**限公司于判决书生效后十日内返还方*保证金30万元及利息（自2013年3月22日起，按照中**银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决确定履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由江苏**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人兴**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回方*的诉讼请求。理由为：兴**司与方*在签订涉案施工合同后，在工程实际开工一段时间之后，才知道该工程的实际施工人是刘某某，兴**司与方*签订的合同实际并未履行。方*主张的30万元保证金实际汇款人为案外人龙某某，兴**司如需返还也应返还给龙某某；龙某某陈述该款实为案外人郁*军汇入，在龙某某与郁*军均未表示放弃该款项的情况下，兴**司不应将该款项向方*返还。

被上诉人辩称

被上诉人方*辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审第三人郁*军未作答辩。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院查明

二审中，双方当事人对涉案施工合同实际并未履行的事实均不持异议，对此予以确认。

本院认为

本院认为，方*和兴**公司之间签订的建设工程施工合同因方*无相应资质而应认定无效，且双方实际也并未履行该合同，故因该合同取得的财产应予以返还。方*和兴**司为建设工程施工合同的相对人，兴**司因该合同收取了保证金并向方*出具了收据，合同无效且未履行情况下，兴**司应向方*返还。即使案外人为争议保证金的实际汇款人，但案外人并未对所汇款项系方*与兴**司之间合同的履约保证金提出异议，故相对于兴**司，讼争保证金的付款人应认定为方*。案外人如对该保证金有合法权利并提出主张请求，可依合法途径向方*主张，与兴**司无关。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由江苏**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十八日