泗洪**程处与苏州三正路面工程有限公司宿迁分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泗洪县交通工程处因与被上诉人苏州三正路面工程有限公司宿迁分公司（以下简称苏州三正宿迁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第0604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

苏州三正宿迁公司一审诉称：泗洪县交通工程处于2010年12月2日与苏州三正宿迁公司签订《路面沥青工程施工合同》，将泗洪330省道（双沟至205国道）新建工程SH-SJ8-A合同段沥青路面工程分包给苏州三正宿迁公司施工。合同约定：上面层和下面层沥青砼综合价为986元／立方米，工程总价款按实际施工面积乘以10厘米厚度计算；2010年12月6日前付工程款500000元，下面层结束上面层摊铺时再付1000000元，施工结束7天内即2010年12月25日前付至总款的80%，2012年2月1日前付至总款的95%，余款2012年8月2日前付清；如不按期付款，须付违约金100000元。合同签订后苏州三正宿迁公司即组织施工，下面层施工结束后因泗洪县交通工程处原因上面层没有连续施工。2011年9月3日，双方就上面层施工签订了一份补充协议，协议约定泗洪县交通工程处一次性补偿苏州三正宿迁公司235000元油料、石料涨价等费用，并约定在上面层结束10天内付至总款的80%，其他条款按原合同执行。苏州三正宿迁公司按约定完成工程，经双方确认工程款为5582464元，按合同约定泗洪县交通工程处应于2012年8月2日前付清该款，但泗洪县交通工程处只支付4800000元，尚欠782464元未付。苏州三正宿迁公司多次要求付款，泗洪县交通工程处虽表示愿意支付余款，但迟迟不与苏州三正宿迁公司结算。综上，请求判令泗洪县交通工程处立即给付工程款782464元，违约金100000元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

泗洪**程处一审辩称：被告不欠原告工程款，由于原告没有按照合同约定提供检测报告，导致该工程至今没有验收也未交付使用。工程未进行决算，被告无法领取工程款，也就无法与原告进行结算。被告不存在违约行为，不应承担违约金100000元。合同约定原告所承揽的工程应于2010年12月9日开工至2010年12月20日竣工，而原告在施工过程中尚未完工就承揽另一家业务即某公司B段工程，造成被告的工程停工。待原告将某公司的工程一个月内完工后再回到被告工程处进行施工时，由于气候原因路面无法进行沥青铺设施工，只有到第二年才能施工，即2011年9月份原告才为被告的工程进行施工，原告存在严重的逾期施工行为。第二年施工时材料价格上涨，被告又补给原告材料上涨的费用235000元。原告所施工工程存在质量问题，被告因此被县纪委罚款750000元。原告擅自撤离被告工地，违反合同约定，并给被告造成一定的损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原、被告于2010年12月2日签订《路面沥青工程施工合同》，王某某在该合同甲方处签名，加盖“泗洪县交通工程处330省道（双沟至205国道）SH-SJ8-A合同段项目经理部”章，被告将330省道（双沟至205国道）SH-SJ8-A合同段沥青路面工程分包给原告施工。合同内容为：一、工程概况及要求：1、施工总面积约50000平方米；2、工程沥青路面下面层采用AC-20C型沥青砼，上面层采用AC-13Ｃ型沥青砼施工；3、原材料要求：集料采用石灰岩，下层面采用进口Ａ级道路石油沥青，上面层采用SBS改性沥青；4、施工日期：初定开工2010年12月9日，竣工2010年12月20日（遇雨顺延）。二、工程费用核算标准及价格：双方约定上面层和下面层沥青砼综合价为每立方米986元（每立方米为2.4吨，不含税），工程总费用约4500000元。具体根据沥青实际施工面积乘以10ＣＭ厚度结算总工程费用（按图纸实际厚度）。三、工程款支付：1、2010年12月6日前付工程款500000元给原告组织备料；2、下面层施工结束，上面层沥青砼摊铺前再付1000000元；3、沥青施工结束7天内即2010年12月25日前付到总工程款的80%；4、2012年2月1日前付到总工程款的95%；5、质保金5％，在2012年8月2日前，原告需结清所有工程款。四、双方需相互配合，共同做好工程施工和工程结束后验收的相关工作。原告需及时报送相关技术资料配合被告工程验收等。五、违约处理：如不按合同付款，付违约金100000元。六、事故处理：凡在施工现场发生的一切质量和安全事故，按政府规定的条款和程序进行处理，后果由责任方自负。……九、相关事宜：1、…；2、凡因路基引发的沥青质量事故由被告负责，下封层、粘油层已由第三方承做，其质量及相关责任与原告无关；3、原告负责沥青砼供应、施工，保证质量，凡在质保期内出现因原告自身原因造成的质量问题，由原告承担免费维修；4、原告需提供相关试验检测报告。该合同签订后原告即进场施工，一星期左右将下面层摊铺完毕，后原告将机械设备移到其他标段施工，待重新返回被告工地时，因天气原因已无法摊铺上面层，于是工程停止。

2011年9月3日，王某某代表被告与原告签订补充协议，协议内容为，被告工程段，2010年12月份因业主需求施工一半即底层AC-20摊铺结束，而面层AC-13未摊铺即停工。现根据业主和被告的要求将沥青砼石料由原石灰岩（瓜子片）改成玄武岩以及沥青涨价因素，双方就再施工达成如下协议：1、因油价因素，被告一次性补偿原告100000元；2、因石料因素，被告一次性补偿原告135000元；3、机械进场，被告再付工程款800000元，款不付不施工….；4、面层AC-13摊铺一半时，被告需再付工程款500000元；5、工程结束后10天内，需付到总工程款80%；6、其他条款按原合同执行。该补充协议签订后，原告将该工程上面层摊铺完毕。该工程施工完毕后，原、被告于2011年10月5日签订“沥青工程决算表”，被告确认面积二层54028平方米，一层470平方米，沥青油涨价补价100000元，更改石料补价135000元。原告施工的沥青道路至今处于实际通行状态。被告主张原告施工的沥青路面有质量问题，未提供证据予以证实。

原、被告确认该工程总价款为5580696.8元【（54028平方米×0.1米＋470平方米×0.04米）×986元／立方米＋235000元】。被告共收到原告工程款4800000元（其中2010年12月份1笔700000元；2011年共4笔，1月份500000元、9月份1300000元、10月份300000元、12月份300000元；2012年共4笔，1月份600000元，4月份300000元，5月份300000元，8月份500000元）。尚欠工程款780696.8元。

一审法院认为

一审法院认为：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告完成了路面沥青摊铺工作，原、被告对工程价款进行了结算，且该道路已实际通行，应视为被告已验收原告完成的工作成果，被告应按约定支付原告报酬。双方在补充协议中已对原告未按期完成施工的原因进行了说明，并对施工材料、补偿材料价格上涨款等问题作出了新的约定，但对最后付款时间及违约责任等，仍约定按原协议执行。根据双方的约定，被告所欠余款已超过合同约定的“质保金5％，在2012年8月2日前，被告需结清所有工程款”的期限，且双方对违约责任进行了约定，“违约处理：如不按合同付款，付违约金100000元”，故被告应全额支付剩余价款，并应按约定承担违约责任即支付违约金100000元。被告辩称原告摊铺的沥青路面有质量问题，但未提供证据予以证实，被告可与原告就该问题进行协商解决或另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定，一审法院判决：被告泗洪县交通工程处给付原告苏州三正路面工程有限公司宿迁分公司工程款780696.8元，违约金100000元，合计880696.8元，于判决生效后30日内履行完毕。案件受理费12625元，由被告泗洪县交通工程处负担。

上诉人诉称

上诉人泗洪县交通工程处不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在一审中提出反诉，主张由于被上诉人逾期施工造成原材料上涨，给上诉人造成直接经济损失235000元，同时被上诉人施工的工程存在质量问题，导致上诉人被泗洪县纪检部门罚款750000元，要求被上诉人赔偿上诉人损失，一审法院对上诉人的反诉不予支持，程序违法。2、虽然上诉人对被上诉人施工的工程量予以确认，但被上诉人施工的工程未经竣工验收，被上诉人也未向上诉人报送相关技术资料，配合上诉人验收，并提供相关试验报告，导致工程至今未予验收，上诉人当然无法结算工程款。一审法院认定涉案工程已实际使用没有依据。一审法院判决上诉人给付全部工程款不符合法定或合同约定的条件。3、被上诉人未按约定的时间完成施工，存在严重违约行为，并给上诉人造成重大损失。上诉人未及时与被上诉人结算是被上诉人的违约行为所造成的，上诉人不应承担违约金。即使上诉人违约，约定的违约金100000元远远超出被上诉人的实际损失，违约金只能按同期银行贷款利率计算。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人苏州三正宿迁公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

二审过程中，苏州三正宿迁公司申请进行财产保全，本院依法裁定对泗洪县交通工程处的银行存款予以冻结。

本院认为

本案二审的争议焦点为：1、一审程序是否合法。2、上诉人是否应当向被上诉人给付剩余的工程款。3、上诉人是否应当向被上诉人支付合同约定的违约金。

本院认为，上诉人的代理人虽然在一审庭审过程中表示要提出反诉，但因上诉人的代理人当时未取得提出反诉的授权，一审法院要求上诉人庭后7日内提交反诉状并交纳反诉费，但上诉人未在指定的时间内提交反诉状并交纳反诉费，故一审法院未对上诉人的反诉进行审理。据此，一审程序并不违法。从双方2011年9月3日签订的补充协议内容来看，被上诉人未能按合同约定的时间进行施工，并非被上诉人的原因所致，上诉人对被上诉人完成底层施工后停止面层施工的行为是认可的，故上诉人关于被上诉人未按合同约定时间完成施工构成违约的主张不能成立。被上诉人施工的道路已实际通行是客观存在的事实。被上诉人施工的工程已实际使用，上诉人关于工程未经过验收故不应支付工程款的主张不能成立。根据双方订立的协议约定，工程施工结束后10天内，需付至总工程款的80%，2012年2月1日付至总工程款的95%，余款应在2012年8月2日付清。被上诉人的工程在2011年10月已施工结束，而上诉人未能按此约定付款。综合上诉人迟延付款的时间和数额，一审判决上诉人按约定支付违约金100000元并未明显超出被上诉人的损失。

综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费12625元，由上诉人泗洪县交通工程处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月三日