袁**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人袁**因与被上诉人浙江**限公司（以下简称诚川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审判决认定：1、2013年7月17日，诚**司与富阳华滋中旺联合房**限公司（以下简称华滋中旺公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：华滋中旺公司将位于富阳区**康达南路口的山水美庐主入口桥梁工程发包给诚**司施工，工期60天，开工日期按业主开工令确定，工程质量标准合格，合同价款2280000元，采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围表述为除不可抗力、设计变更（按合同文件约定）、现场工程师按合同文件精神对工程量的签证、招标文件及合同条款中约定的风险范围外，均为本合同包含的风险范围；风险费用以外合同价款调整方法：①结算工程量按竣工图及联系单计算；②工程变更引起的工程项目或数量的增减；③变更的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单，按《浙江省建设工程计价规则》（2010版）计算确定；双方约定合同价款的其他调整因素；等等。该合同经招标办备案。2、在前述合同签订的前一天即2013年7月16日，袁**、诚**司签订《施工协议书》一份，约定：诚**司将前述山水美庐主入口桥梁工程发包给袁**，开工日期以业主要求及批复为准，60日历天内竣工；若业主合理要求工期提前，则袁**应无条件采取赶工措施以满足合同要求，在业主允许增加费用内不得以任何理由要求增加额外赶工费和其他任何费用；若按时完成奖励10000元，若迟延罚款2000元／天；工程质量符合（施工质量验收规范）合格标准；承包方式：项目施工袁**总承包；承包价格：诚**司与业主合同总价为2180000元，诚**司收取15%的（管理费＋税金）后的价款为乙方的总承包金额，该金额是袁**为本工程所有施工内容所需的一切费用，以最终审计价为准（管理费＋税金）；除合同内诚**司另有特殊要求外，袁**享有业主和诚**司所签合同中承包方应有的权利，承担相应的责任和义务，履行合同的全部内容；若需要诚**司为袁**配置项目管理人员的，则袁**为诚**司项目管理人员无偿提供住房、食宿、工资、奖金、差旅费、办公费、通讯费等按1000元／月?人，由诚**司在工程款支付时代扣；若超出合同工期，项目班子人员费用按5000元／月?人从工程款中扣除；业主变更原设计时，诚**司及时通知袁**，袁**必须按业主变更通知要求施工，因设计变更而引起的工程费用的变化，由袁**编制工程追加（减）预算报送业主审批，最后结算金额以业主审批金额为准；管理费及税金支付，每次工程款到位后同步支付15%的（管理费＋税金），其余部分在工程审计结算后一次性扣完（最终结算以审计价为依据）；开票后在税款征收期内不收取利息，在税款征收期外，从开票之日起增收利息，结算利息按1.5‰计；中间支付：诚**司在收到业主批复中期工程计量支付到位后5日内对袁**审批、支付当期税后工程款；袁**需提供诚**司财务认可的相应数额的发票，但总造价15～20%的民工工资需提供劳务专业分包公司的发票，该部分发票所需的劳务公司管理费、交易费及税金由袁**承担；另扣留诚**司代付的其他费用（如果有）；诚**司在收到业主批复竣工审计结算书后15天内审批原告结算书，并在收到支付的末期保修金的15天内与袁**办理相关手续；违约条款执行诚**司与业主签订的合同协议书相应内容；本协议未提到施工的有关条款，应严格执行诚**司与业主签订的合同协议书相应的内容；等等。双方还同时签订了《建设工程质量目标责任书》、《安全生产、文明施工目标责任书》。3、工程经袁**施工完成，并于2013年12月12日通过了竣工验收。4、诚**司与业主华滋中旺公司签订《山水美庐主入口桥梁工程竣工造价结算协议》，载明：实际开工日期2013年7月29日，实际竣工日期2014年12月13日，合同价2280000元，最终结算造价（包括工期、质量、安全奖罚、甩项工程、结算前的维修扣款）2352659元。5、由袁**之妻汤**分别于2013年11月28日、2014年1月23日、2014年9月10日、2014年9月29日在落款“核对无误签字”之后签具相应的名字的四份《结算单》（即诚**司提交的证据4）中均载明合同金额“2280000元”、合同约定事项“按工程审计价收取管理费及税金15%”、其他约定事项“其他约定100000元、工程款中扣除”、以及划入工程款、扣管理费、本期应付、本期实付、本期结欠工程款、本期提供梁板发票、试验费、累计提供发票等，分别载明了不同的金额。其中2014年9月29日的《结算单》中载明竣工造价2352659元、本期实付合计1897127.20元。对《结算单》中载明的1897127.20元，原审庭审中诚**司称实际支付给袁**的款项为1797127.20元，其中的100000元差即为其主张应在15%的费用之外应扣减的款项。6、2015年1月28日，袁**委托律师向诚**司发出《律师函》，载明：2013年7月10日，贵公司与袁**签订《施工协议书》，约定由袁**承包涉案工程，并约定工程总价以最终审计价为准，工程款应当在贵公司收到业主单位款项支付到位后5日内向袁**支付；嗣后，该工程于2014年12月13日竣工验收，贵公司与业主单位最终审计结算造价为2352659元，扣**公司已支付的1776126.12元工程款及15%管理费，贵公司尚欠袁**223634.03元，现该工程质保期已满，业主单位也已将质保金支付给贵公司，贵公司应当及时在5日内支付给袁**，贵公司的行为已构成违约，故致函通知：1、请你们接此函后，抓紧于2015年2月5日前向袁**支付工程款223634.03元；2、届时既不付款，也不作回复，将通过诉讼程序解决，由此产生的法律后果将由贵公司承担。袁**于2015年4月13日向原审法院起诉，请求判令：1、诚**司立即支付工程款576532.88元及起诉日至付清日止的利息损失（按中**银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由诚**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方讼争的焦点有以下几个方面：双方之间工程价款总额应按2180000元、2280000元还是2352659元计算？**公司主张的100000元是否应在工程款当中扣除以及在总价中扣除还是扣除15%的管理费和税金之后扣除？**公司主张的项目班子以及相应的工资是否成立？**公司主张的延期完工等违约情形是否存在及是否应承担违约责任？由此所致需要进一步考虑涉案施工协议是否合法有效？**公司已付工程款总额如何确定？

对施工协议书的效力问题，由于袁**并无相应的施工资质，其承揽涉案工程，违反法律禁止性规定，因此该协议书应确认为无效。涉案工程经由袁**施工后，已通过验收合格。按照司法解释精神，施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人有权请求按合同约定支付工程价款。施工协议书虽约定合同总价为2180000元，但该条文等又明确约定“以最终审计价为准”，且诚**司提交的证据4中2014年10月29日《结算单》中也明确载明“竣工造价2352659元”，故涉案工程价款总额应按2352659元予以认定，诚**司辩称应按2180000元认定，与事实不符，原审法院不予采信。双方在施工协议书中明确约定应扣除管理费及税金15%，此系双方真实意思表示，因此，袁**要求按工程总价款进行结算支付的理由不能成立，原审法院不予支持。施工协议书的签订时间虽在建设工程施工合同签订的前一天，但根据建设工程施工惯例，结合建设工程施工合同经招标备案的事实可以确认，涉案工程确定由诚**司承包经过了招投标，建设工程施工合同中所约定的合同价为2280000元在袁**、诚**司签订施工协议书之前即已为双方所知晓，而施工协议书中双方约定的价格为2180000元，存在着100000元的差额；同时在四份《结算单》中除有“按工程审计价收管理费及税金15%”的内容外，均有“其他约定事项：其他约定100000元，工程款中扣除”，在2014年10月29日的《结算单》中又有“本期实付合计1897127.20元”的内容，作为委托结算人的袁**之妻汤**在“核对无误签字”处签名确认，因此，诚**司主张应扣减该100000元具有相应的事实依据，但综合其应有的意思表示，该款项应在总价款中先行扣除。对诚**司已支付工程款金额，综合袁**之妻在四份《结算单》上均签字确认，故应按诚**司主张的1797127.20元的金额进行认定。综上，袁**可主张的工程款的请求为（2352659-100000）×85%-1797127.20u003d117632.95元。按照司法解释精神，逾期付款计息标准及起算时间有约定的按约定，没有约定的，标准按中**银行公布的同期同类贷款利率计算，并从工程交付之日或提交竣工结算文件、起诉之日起计算，故对袁**要求诚**司支付利息的请求，其合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，原审法院于2015年5月22日判决：一、诚**司支付袁**工程款117632.95元，于判决生效之日起十日内履行；二、诚**司支付袁**自2015年4月13日起至判决确定的前述工程款履行之日止的利息（以117632.95元为基数，并按中**银行公布的同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回袁**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9565元，减半收取4782.50元，由袁**负担3452.50元，诚**司负担1330元。

上诉人诉称

宣判后，袁**不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定15%管理费及税金由诚**司合法占有是错误的。一审法院既已认定双方签订的施工协议书无效，那么无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以归还，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。因袁**施工的工程经验收合格已交付业主使用，袁**请求根据施工协议书约定的按审计价结算，扣除诚**司已支付1776126.12元，余款应为576532.88元，事实清楚。诚**司整体转包给袁**施工并收取管理费。其行为违反了法律、行政法规的强制性规定。施工协议书无效，有关管理费的合同条款，亦对双方失去约束力，不能作为确定双方权利义务的依据。而一审法院以双方真实的意思表示，支持诚**司收取管理费的行为显然违法，这是违背了“任何人不得从违法行为中获利”这一基本的公平正义理念。二、一审法院认定诚**司已支付1797127.20元是错误的。一审法院以四份所谓“结算单”来认定诚**司已支付工程款显然是错误的。虽然该“结算单”格式中列支付情况核对，袁**委托结算人汤**在核对签字处签了名，这是汤**听信了诚**司财务人员所说最终是根据合同和实际结算为准，而在每期付款时形式上签了字并没有真实核对。实际付款还另行填“资金支付审批单”，由公司领导审批才能付款，诚**司理应提供已支付工程的依据。一审法院却无视这一事实，简单以四份“结算单”认定付款事实，认定事实错误。三、一审法院认定10万元在工程款当中扣除没有事实依据和法律依据。（一）一审法院认定袁**与诚**司签订施工协议书前已知晓业主与诚**司的合同价为228万元无事实依据。施工协议书很明确写明业主与诚**司的合同总价为218万元。虽然该工程是经过招投标，但工程合同的相对人是业主和诚**司，袁**怎能知晓其中标价格。（二）虽然“结算单”中均有“其他约定事项：其他约定10万元工程款中扣除”，汤**并不知情有此约定，且诚**司的财务人员明确告知按合同结算，故其无认真在意格式中任何表述，包括合同中表述的合同金额2280000元，及实付1897127.20元的情况。诚**司陈述10万元是袁**与诚**司在施工协议书中签订前口头约定的诚**司提取的净利润，纯粹是无稽之谈。退一步讲，一审法院认定双方口头约定10万元工程款中扣除，也就是采信了诚**司所称的10万元净利润提取的事实，那么一审法院也不应支持诚**司收取该利润，诚**司收取该款属于不当得利。综上，请求改判诚**司支付袁**工程款576532.88元及自2015年4月13日起至判决确定的工程款履行之日起的利息损失（以576532.88元为基数，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算），并由诚**司承担本案二审诉讼费。

被上诉人辩称

针对袁**的上诉，诚**司答辩认为：袁**的上诉事实和理由是一审的事实和理由，诚**司认为该上诉理由没有法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回袁**的上诉。

二审举证期限内，诚**司未向本院提交属于二审程序的新的证据。袁**向本院提交如下证据材料：

汤**与诚**司财务许**的录音和文字整理材料，拟证明：第一，袁**已开具收据1776126.12元，诚**司认为已经支付了1796126.12元，少了2万元，袁**没有收到；第二，结算时袁**的妻子汤**去结算时财务提出这样签没有关系，最终还是要按照合同结算，不是按照诚**司提供的结算单确认价格。

上述证据材料经出示，诚**司认为：一、文字整理材料和录音不一致；二、按照录音2万元是否扣除听不清楚，但一审已经明确已经支付1796127.2元，所以诚**司认为该录音不能证明还有2万多远没有支付的事实；三、一审查明的四份结算单都有载明和汤**签字认可，写明收到的款项是180万元，但该笔款项中10万元是约定要扣除由诚**司支付给案外人的费用。

针对诚**司的异议，袁**重新向本院提交了录音的整理材料。上述录音整理材料经出示，诚**司表示文字整理稿与录音还是有一点出入，但同意质证，其意见为：经核实，财务许**确认声音是她的声音，但不清楚录音是什么时候录的，当时确实有2万多元的款项没有支付，但后来用现金的方式支付了，一审的账是清楚的，一审袁**也承认曾以现金方式拿过钱。至于要证明没有进行结算，不能达到袁**称的不知道要扣除10万元的证明目的，汤**签的是结算单，不是配合做账。

本院认为

本院经审核认为，首先，诚**司对该录音的形成时间提出异议，而袁**不能证明该证据形成于诚**司原审提交的四份结算单之后；其次，袁**称该录音录制于2015年1月20日，系在原审法院受理本案之前，但其并未在原审法院审理过程中作为证据提交。综上，诚**司的异议成立，仅凭该证据尚不足以证明诚**司抗辩的已付工程款中尚有两万元未付，也不能证明汤**不知要扣除10万元的事实。

本院经审理查明的事实，与原审法院一致。

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，诚**司与无相应施工资质的袁**就案涉工程签订《施工协议书》，该协议书应认定为无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定的价款进行结算。经查，双方当事人在合同中约定的承包价格为：诚**司与业主合同总价为2180000元，诚**司收取15%（管理费＋税金）后的价款为袁**的总承包金额，该金额是袁**为本工程所有施工内容所需的一切费用，以最终审计价为准（管理费＋税金）。后袁**之妻汤**分别四次在落款“核对无误签字”之后的四份《结算单》上签字确认。该四份《结算单》中除了“按工程审计价收取管理费及税金15%”之外，尚有“其他约定事项：其他约定100000元，工程款中扣除”。据此，依照双方当事人约定的工程价款为审计价扣除15%管理费及税金，其他约定100000元，从工程款中扣除。依照上述司法解释，应当以此价格作为双方工程款的结算依据。袁**主张汤**未真实核对并无证据证实，亦与上述结算单上的内容相悖，本院不予采信。经审理查明，诚**司实际已经支付的工程款为1797127.20元，袁**认为诚**司仅支付了1776126.12元依据不足。综上，袁**的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8183元，由袁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日