杭州**工程公司与桐庐**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州**工程公司（以下简称杭**建）因与被上诉人桐庐**限公司（以下简称玉翰置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年9月27日，杭州四建、玉翰置业签订《桐庐玉翰江南公馆项目施工合同意向协议》一份，约定玉翰置业将桐庐玉翰江南公馆项目发包给杭州四建施工。第一条约定：承包方式为包工包料（部分主材甲供）。第四条约定：工程计划于2011年9月28日开工，具体开工以玉翰置业开工通知书为准，并自开工通知书中签发的开工日期起计算合同约定的工期，总工期为17个月。第十一条约定：杭州四建向玉翰置业交纳100万元为合同保证金，在签订意向合同后五日内交纳；玉翰置业与杭州四建约定，该工程在本协议签订之日起三个月内达到开工条件可以开工，如三个月内由于玉翰置业单方原因工程未能开工，从第四个月起玉翰置业应向杭州四建支付交纳保证金同期银行贷款利率至实际开工之日止；非杭州四建原因，玉翰置业单方违反本协议，玉翰置业应当退还合同保证金，并赔偿杭州四建损失100万元。协议还约定了杭州四建、玉翰置业双方的其他权利和义务。2011年10月27日，玉翰置业向杭州四建发出编号为桐字001号工作联系单，明确两项事宜：1、因现场前期施工条件限制不具备正式开工条件，杭州四建提前进入现场进行临时设施施工，属于杭州四建单方行为，由此而产生的费用及其它后果均由杭州四建自行负责，玉翰置业不承担一切责任；2、原意向协议要求保证金为人民币，现杭州四建交纳的是承兑汇票，期限为6个月，支付保证金利息原合同三个月应调整为6个月，从交纳承兑汇票的第七个月开始支付意向协议11.2条约定的利息（同期银行贷款利息）。楼龙新在工作联系单上签字：本函公司已告知本人，时间应为2011年11月27日。2011年11月8日，玉翰置业向杭州四建发出编号为桐字002号工作联系单，事由是桐庐**配电房施工事宜。2013年1月23日，玉翰置业向桐庐县国土资源局、桐庐县江南镇人民政府打了一份《关于项目土地延期原因的说明报告》，载明“因建设行政主管部门对该项目规划设计条件调整和320国道拓宽工程占用土地的原因，导致项目方案批准延迟了7个月（2011年4月上报、11月才获批准）；因地块内部高压架空线路改造原因，导致项目进度延迟了13个月（改造工程至2012年12月8日结束）”。桐庐县国土资源局、桐庐县江南镇人民政府相关负责人在报告上签字“情况属实”。2013年2月6日，杭州四建出具委托书一份，授权委托楼龙新与玉翰置业签订“桐庐玉翰江南公馆项目”建设工程施工合同及施工补充协议。2013年6月9日，玉翰置业向杭州四建发出工作商榷函，要求杭州四建接到本函之日起五天内，以原来签订的《桐庐玉翰江南公馆项目施工合同意向协议》为基础，签订正式的建设工程施工合同；并向玉翰置业申报该项目的施工项目经理（建造师）、施工管理人员、技术人员等组成人员，玉翰置业要求的项目经理（建造师）的条件为一级建筑师且具有建设施工高层建筑（18层以上）经验。楼龙新在工作商榷函上签字：本函公司已告知本人。2013年7月12日，玉翰置业向杭州四建发出“关于解除《桐庐玉翰江南公馆施工意向协议》的告知函”，解除双方于2011年9月27日签订的《桐庐玉翰江南公馆项目施工合同意向协议》。2013年7月31日，玉翰置业与浙江**限公司签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给浙江**限公司施工。2013年8月8日、9月6日，在桐庐县江南镇人民政府的组织下，杭州四建、玉翰置业对解除《桐庐玉翰江南公馆项目施工合同意向协议》及后续事宜的处理进行了调解，但未达成一致意见。2013年10月8日，杭州四建向法院提起诉讼，请求判决：1、依法确认玉翰置业于2013年7月8日发出“关于解除《桐庐玉翰江南公馆项目施工意向协议》的告知函”的行为，不具有解除合同的效力；2、判令玉翰置业立即归还合同保证金1000000元，并支付利息116000元（按银行同期贷款利率5.8％，自2011年10月21日预算至2013年10月20日，共计730天，最终算至还清日止），两项共计1116000元；3、判令玉翰置业立即支付工程款850000元，并支付工程款利息59362.60元（按银行同期贷款利率的1.5倍，自2013年1月1日预算至2013年10月20日，共计293天，最终算至付清日止），两项共计909362.60元；4、判令玉翰置业赔偿逾期开工损失4155200元（损失最终算至工程开工日止）；5、本案的诉讼费用玉翰置业承担。审理过程中，杭州四建撤回第3项诉讼请求，变更第1项诉请请求为：依法确认玉翰置业于2013年7月8日发出“关于解除《桐庐玉翰江南公馆项目施工意向协议》的告知函”的行为，不具有解除合同的效力，要求继续履行施工合同；变更第4项诉讼请求为：判令玉翰置业赔偿逾期开工损失1000000元。

2011年10月20日，杭州四建以银行承兑汇票的方式向玉翰置业交纳了合同保证金100万元。2012年7月24日，杭州四建发给玉翰置业一份《工作函》，内容为：杭州四建、玉翰置业于2011年9月27日签订施工意向协议的桐庐玉翰江南公馆项目，兹由杭州四建项目负责人楼*新同志负责承包；该项目因政府客观原因至今未能开工，由于未开工时间较长，虽然项目部的损失均由项目部自负，但为了支持项目部，杭州四建请求玉翰置业先行支付给项目部前期工程款50万元（直接支付给楼*新项目部或楼*新个人），同时承诺该笔50万元前期工程款如日后杭州四建退出项目施工合作，则在原先缴纳的保证金中扣还给玉翰置业。次日，玉翰置业相关负责人在工作函上写明“同意支付200000元”。玉翰置业于2012年7月25日将200000元工程预付款汇入楼*新账户，后又于10月11日将100000元工程预付款汇入楼*新账户。楼*新于2012年8月25日、2012年10月10日在领款凭证上签字。2013年10月30日，杭州**限公司分二次将50000元和150000元汇入楼*新账户，合计200000元，转账凭证注明用途为“替桐庐玉翰退还保证金”。楼*新于当日在领款凭证上签字。

在审理过程中，杭州四建申请该院对杭州四建施工部分工程的工程款及停工期间各项损失进行司法鉴定，该院予以准许，并委托了浙江**有限公司进行鉴定。2014年4月30日，浙江**有限公司向该院发出工作联系函，因杭州四建未支付司法鉴定费用及补充鉴定材料，将该案退回该院。

一审法院认为

原审法院认为，杭**建、玉翰置业签订的《桐庐玉翰江南公馆项目施工合同意向协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据意向协议第13条约定“本协议是正式合同的组成部分，具有同等法律效力”，由此可见，双方还应当签订正式的建设工程施工合同，故此意向协议的性质仅是预约合同，而非本约合同。玉翰置业于2013年6月9日向杭**建发出《工作商榷函》，要求杭**建在接到本函之日起五天内签订正式的建设工程施工合同，楼*新在函上签字，但杭**建并未在规定时间内提供相应材料并签订合同，故玉翰置业于2013年7月12日发给杭**建的“关于解除《桐庐玉翰江南公馆施工意向协议》的告知函”，具有解除意向协议之效力。而且，案涉工程玉翰置业实际上已经发包给第三人施工，且第三人也已施工了部分工程，故杭**建要求玉翰置业继续履行意向协议的诉请，依据不足，不予支持。杭**建在收到玉翰置业要求签订正式建设工程施工合同的《工作商榷函》以及《解除意向协议的告知函》后，均未给予玉翰置业答复意见，因此并非玉翰置业单方违反意向协议，杭**建要求玉翰置业赔偿杭**建损失100万元的诉请，依据不足，不予支持。根据2012年7月24日杭**建发给玉翰置业《工作函》的内容来看，若杭**建退出该项目施工合作，则玉翰置业支付给楼*新的预付工程款应当在100万元的保证金中予以扣除。故玉翰置业于2012年7月25日汇给楼*新的200000元工程预付款，以及10月11日汇给楼*新的100000元工程预付款，合计300000元，应当在100万元的保证金中予以扣除。2012年7月24日杭**建发给玉翰置业的《工作函》已明确告知玉翰置业工程实际承包人系楼*新，同时楼*新也得到杭**建的授权委托，玉翰置业有理由相信楼*新有权办理与意向协议相关的一切事宜，故2013年10月30日杭州**限公司替玉翰置业汇给楼*新的200000元应当在1000000元的保证金中予以扣除。因此，玉翰置业应当退还杭**建合同保证金500000元。根据编号为桐字001号工作联系单，支付保证金利息的时间从3个月调整为6个月，从交纳承兑汇票的第七个月开始支付。杭**建收到联系单后并未提出异议，因此，玉翰置业应支付杭**建自2012年4月20日起至2012年7月24日止（96天）以1000000万元为基数按银行同期贷款年利率6.1%计算的利息16043.8元。玉翰置业应支付杭**建自2012年7月25日起至2012年10月10日止（78天）以800000万元为基数按银行同期贷款年利率5.6%计算的利息9573.7元。玉翰置业应支付杭**建自2012年10月11日起至2013年10月29日止（384天）以700000万元为基数按银行同期贷款年利率6%计算的利息44186.3元。玉翰置业应支付杭**建自2013年10月30日起至款项付清之日止以500000万元为基数按银行同期贷款利率计算的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、桐庐**限公司于判决生效之日起十日内退还杭州**工程公司合同保证金500000元；二、桐庐**限公司于判决生效之日起十日内支付杭州**工程公司自2012年4月20日起至2012年7月24日止（96天）以1000000万元为基数按银行同期贷款年利率6.1%计算的利息16043.8元；三、桐庐**限公司于判决生效之日起十日内支付杭州**工程公司自2012年7月25日起至2012年10月10日止（78天）以800000万元为基数按银行同期贷款年利率5.6%计算的利息9573.7元；四、桐庐**限公司于判决生效之日起十日内支付杭州**工程公司自2012年10月11日起至2013年10月29日止（384天）以700000万元为基数按银行同期贷款年利率6%计算的利息44186.3元；五、桐庐**限公司于判决生效之日起十日内支付杭州**工程公司自2013年10月30日起至判决确定的履行之日止以500000万元为基数按银行同期贷款利率计算的利息；六、驳回杭州**工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23728元，保全费5000元，合计28728元，由杭州**工程公司承担15328元（已交纳），由桐庐**限公司承担13400元，于判决生效之日起七日内交纳。

上诉人诉称

宣判后，杭州四建不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案的违约方为被上诉人，被上诉人应当按照意向协议约定赔偿上诉人100万元，原审判决认定被上诉人没有违约是错误的。原审判决认为：“原告在收到被告要求签订正式建设工程施工合同的《工作商榷函》以及《解除意向协议的告知函》后，均未给予被告答复意见，因此并非被告单方违反意向协议，原告要求被告赔偿原告损失100万元的诉请，依据不足，本院不予支持。”对此，上诉人认为，原审判决如此认定是错误的。（一）、上诉人并未收到所谓的《工作商榷函》。《工作商榷函》虽有楼龙新签字，因上诉人起诉后被上诉人还向楼龙新支付了20万元，因此双方有利害关系，所谓的签名完全是上诉人起诉后由楼龙新补签。对此，被上诉人提供的证据3——《工作函》，其落款的时间为2013年5月27日，而楼龙新签收的时间却是2013年4月11日中可以得到证明。因此，《工作商榷函》虽有楼龙新签字，但该签字不具有证明力，不能证明上诉人收到《工作商榷函》。（二）、原审判决认为上诉人就解除协议的函没有提出异议，显属无稽。上诉人不仅当场提出了异议，甚至打算阻止工程施工。对此，被上诉人提供的证据17可以证明。最重要的是，上诉人在法定的3个月的期限内，向原审法院提起诉讼，要求确认被上诉人的解除权没有发生！因此，原审判决认为上诉人就解除协议事宜没有提出异议，是没有任何根据的。（三）、被上诉人的行为已经构成违约，应当按照意向协议的约定，向上诉人赔偿损失100万元。1、《意向协议》实际为正式的施工合同，对双方具有约束力。《意向协议》虽然名为意向，但实质上已经非常细致的约定了发承包双方的权利和义务。对此，协议中有关工程施工范围、价款结算、工期、质量、安全文明、违约责任、保修等都有明确的约定。甚至在13条约定如后续合同及招投标文件不一致处以本协议为准。2、被上诉人逾期开工，违反了协议的约定。《意向协议》第十一条约定，协议签订之日起3个月内可以开工，即工程应当在2011年12月27日前开工。因时间紧迫，上诉人立即组织施工人员进场、搭建临时设施等待工程开工。但非上诉人原因，涉案工程一直未开工，致使上诉人产生巨大损失。3、施工合同谈判过程中，被上诉人单方变更《意向协议》的内容，违反了协议的约定。施工合同谈判过程中，被上诉人未经上诉人同意，将原协议范围内利润较大的土方、桩机工程发包给他人施工；就合同的内容，被上诉人又要求变更垫资的金额、材料供应、奖罚等对上诉人具有重大利益的合同条款。事实上，在此过程中被上诉人早就与浙江**限公司（下称中**司）在洽谈工程施工的内容，且中鹰支付的保证金远超上诉人支付的金额。因此，正式被上诉人的违约行为，致使施工合同双方一直没有签订。4、被上诉人单方解除《意向协议》并与他人签订施工合同，违反协议的约定。2013年7月12日，被上诉人单方面发函要求解除《意向协议》后，未与上诉人协商，即与浙江**限公司签订《建设工程施工合同》，其行为显然已构成违约。因此，根据《意向协议》第十一条约定，非上诉人原因，被上诉人单方面违反本协议，被上诉人应当退还合同保证金，并赔偿上诉人100万元的损失。综上，在被上诉人逾期开工并单方面解除《意向协议》的情形下，原审判决认定被上诉人没有单方违反意向协议是错误的。二、原审判决认定被上诉人向案外人支付的50万元应当在上诉人的100万元合同保证金中扣除，没有事实根据和法律依据。原审判决认定被上诉人向案外人楼龙新支付的50万元，应当在上诉人的100万元合同保证金中扣除，其主要是根据上诉人“发给”被上诉人落款时间为2012年7月24日的《工作函》。上诉人认为，虽然上诉人是否发过该函尚待确认，但《工作函》本身不能作为认定被上诉人有效付款的依据。（一）、《工作函》的内容双方没有达成一致意见，不能作为被上诉人付款的依据。1、《工作函》的性质为要约。根据《工作函》的内容，上诉人“请求”被上诉人先行支付前期工程款给项目部或楼龙新个人50万元，且明确“望**司考虑为盼”；另外，因上诉人没有权利要求被上诉人向他人支付50万元，工作函本身不可能是单方法律行为。因此，《工作函》的性质为要约，需要被上诉人作出承诺才能生效。2、被上诉人没有作出承诺，反而发出反要约。被上诉人在函中批示为同意支付20万元，已经实质性变更了《工作函》——要约的内容。因此，《工作函》的内容双方并未达成一致意见，不具有法律效力，不能作为付款依据。如若不然，如果上诉人的《工作函》一经送达至被上诉人处就具有法律效力，那么过了10年之后，被上诉人向楼龙新付款20万元，上诉人是否也应当予以认可？这显然是不能成立的。（二）、即便《工作函》的内容达成一致意见，也只有20万元，且款项只有在双方协商解除或上诉人提出解除的情形下才能进行抵扣。如前所述，被上诉人批示同意支付20万元，如果不构成对要约实质性变更，那么双方的一致意见只有20万元。被上诉人如超额支付，理应得到上诉人的同意。并且，根据《工作函》的内容，支付的款项只有在双方协商解除或上诉人提出解除的情形下才能进行抵扣。（三）、被上诉人向楼龙新支付50万元，是恶意串通侵吞上诉人国有资产的行为。1、如前所述，在《工作函》中付款事项尚未达成一致情况下，被上诉人即向楼龙新付款，且支付金额远超被上诉人同意的20万元。2、就具体支付给楼龙新的金额，被上诉人的陈述互不一致。根据2013年7月8日被上诉人发出的《解除意向协议通知书》，被上诉人支付给楼龙新的金额为25万元；而根据被上诉人提供的证据12，在2012年10月10日之前，被上诉人支付的金额却为30万元。3、2013年10月8日，上诉人已将被上诉人起诉至法院，要求返还合同保证金100万元。被上诉人收到起诉状后，即向楼龙新支付了20万元，并与楼龙新伪造了上诉人收到被上诉人信函的证据。因此，从被上诉人付款过程、金额以及整个诉讼行为来看，被上诉人与楼龙新显然是恶意串通，损害了上诉人的合法权益。（四）、判决书证据认定部分与说理部分互相矛盾。被上诉人提供的证据12——付款凭证，用以证明上诉人起诉后被上诉人又支付给楼龙新20万元。对此，原审判决的认证为：“证据12，被告支付该20万元系在原告起诉之后，且被告已于2013年7月12日明确发函要求解除意向协议，根据证据9，原告要求被告支付给楼龙新的系前期工程款，而被告支付该20万元系保证金返还，性质不同，本院认为原告并未授权楼龙新收取保证金，故被告的该笔支付并无依据，本院不予认定；……”然而奇怪的是，原审判决在理由部分又认为：“2012年7月24日原告发给被告的《工作函》已明确告知被告工程实际承包人系楼龙新，同时楼龙新也得到原告的授权委托，被告有理由相信楼龙新有权办理与意向协议相关的一切事宜，故2013年10月30日杭州**限公司替被告汇给楼龙新的200000元应当在1000000元的保证金中予以扣除。……”证据认证中，原审判决认为被上诉人支付楼龙新20万元没有依据不予认定。判决书行文至理由部分，又予以认定。如此自相矛盾的理由，竟然出现在一份判决书中！综上，上诉人认为，原审判决认定被上诉人向案外人楼龙新支付的50万元应当在100万元合同保证金中扣除，没有考虑《工作函》的性质为要约，没有仔细审查证据的内容，忽视了被上诉人与楼龙新的恶意串通，导致判决错误，应予纠正。上诉人恳请二审法院撤销原审判决第1、2、3、4、6项，改判支持上诉人的一审诉讼请求：返还保证金100万元并支付利息（2011.10.21日起算），赔偿逾期开工损失。诉讼费用由被上诉人承担。对要求继续履行合同的诉请不再主张。

被上诉人辩称

被上诉人玉*置业答辩称：1、原审法院认定涉案的《桐*玉*江南公馆项目施工意向协议》（以下简称意向协议）的性质仅是预约合同，而非本约合同。该认定符合最高法院作出的（2013）民提字第90号民事判决的裁判要意的，即合同内容详尽、全面与否，并不足以界定预约和本约，而应当判断当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于这一点，意向协议的第13条以及第11.1条规定“本协议是正式合同的组成部分，具有同等法律效力。与后续合同及招标文件不一致处均以本协议为准，未尽事宜双方另行协商解决”，因为根据建筑行业的交易习惯，发包方和承包方签订了格式化的《建设工程施工合同》才是正式合同，并且只有凭签署的格式化的《建设工程施工合同》才能办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，才能发出开工令，才能实质性的履行建设工程施工合同；再者从意向协议的内容来看，有些重要条款特别是“甲方（发包方）驻工地代表”、“乙方（承包方）驻工地代表”没有确定，双方签订正式的建设工程施工合同是意向协议的延续和办理开工手续的必备程序，更是双方必须履行的行为。从本案中2013年1月8日杭**建出具给玉*置业的《工作函》、2013年2月6日由杭**建出具给玉*置业的“委托书”、2013年5月27日由杭州了四建出具给玉*置业的《工作函》、2013年6月5日由玉*置业发给杭**建的《工作商榷函》等一系列证据，可以看出，双方一直在协商签订正式的合同。从意向协议到正式合同的签订，仍需要双方继续协商，可能会出现两种结果，一种是继续签订正式合同，一种是没能签订正式合同。正如杭**建于2012年7月24日出具给玉*置业的《工作函》中杭**建向玉*置业承诺“我公司承诺，如日后我公司退出该项目施工合作，则在我公司原先缴纳的保证金中扣还给贵公司；如日后继续合作该项目，则该笔前期工程款算作首期工程款的一部分予以抵扣”。2、上诉人的上诉理由不但是对原审法院判决的断章取义，对其上诉的理由也是其对事实和法律的片面错误理解，上诉理由不能成立。（1）玉*置业于2013年6月5日向杭**建发出了《工作商榷函》，不但有国内挂号信函为证，涉案工程项目的负责人楼*新也对《工作商榷函》签字确认；根据杭**建于2012年7月24日发给玉*置业的《工作函》以及于2013年2月6日向玉*置业出具的《委托书》，均告知楼*新是该项目的负责人，也是实际承包负责任人，楼*新也对《工作商榷函》签字确认可以证明杭**建已经签收。（2）原审法院认定，“原告在收到被告发出的《工作商榷函》以及关于解除《桐*玉*江南公馆项目施工意向协议》的告知函以后，原告没有答复，”而不是像上诉人杭**建所陈述的“原审判决认为上诉人就解除协议的函没有提出异议”。（3）根据《桐*玉*江南公馆项目施工意向协议》第十一条规定“原告向被告缴纳100万元为合同保证金，在签订意向合同后五日内交纳；原告与被告约定，该工程在本协议签订之日起三个月内达到开工条件可以开工的，如三个月内由于被告单方面原因工程未能开工，从第四个月起被告应向原告支付交纳保证金同期银行贷款利率至实际开工之日止；非原告原因，被告单方违反本协议，被告应当退还合同保证金，并赔偿原告损失100万元”。但根据本案的证据来看，并非玉*置业单方违反本协议，而恰恰证明是由于杭**建的原因，玉*置业才将涉案工程发包给第三方施工的。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，玉*置业已经通知杭**建，并且是在通知解除以后，为了按政府要求赶工程进度，发包给第三方施工的，玉*置业不存在过错。第一，玉*置业于2013年6月9日向杭**建发出《工作商榷函》，要求杭**建在接到本函之日起五天内签订正式的建设工程施工合同和提供相应材料并签订合同，杭**建没有在规定的期限内予以答复，且至今也没有给予答复。玉*置业于2013年7月12日向杭**建发出“关于解除《桐*玉*江南公馆项目施工意向协议》的告知函”，杭**建当时对解除没有异议，只是对解除以后的赔偿问题分歧较大。调解协调单位桐*县江南镇人民政府可以证明。第二、双方签订正式的建设工程施工合同是意向协议的延续和办理开工手续的必备程序，更是双方必须履行的行为。在玉*置业通知杭**建签订正式合同和提供相应材料而杭**建置之不理，是一种拒不履行意向协议的行为，该违约行为致使玉*置业无法办理施工手续；第三、杭**建存在未经玉*置业同意，擅自违法转包和非法分包的事实。楼*新是二级建造师，他的聘用企业是杭州**限公司，而非杭**建职工，楼*新与杭**建没有订立劳动合同，没有办理社会保险手续；承包合同中楼*新虽然是桐*玉*江南公馆工程部负责人，实质上是该工程的承包人和实际施工人。另，上诉人与案外人楼*新的挂靠关系导致上诉人与被上诉人之间的合同没有履行。第四、杭**建在2012年7月24日，杭**建发给玉*置业的一份《工作函》，明确了该项目因政府客观原因至今未能开工，由于未开工时间较长，自认项目部的损失均由项目部自负。涉案工程延期开工确实因政府的原因，这一点，杭**建也是确认的。第五，杭**建没有向法院提供有效的损失依据。二、原审法院判决玉*置业返还合同保证金50万元，符合事实和法律规定；上诉人要求被上诉人返还100万元合同保证金，依法不能成立。1、2012年7月24日，杭**建发函给桐*玉*一份《工作函》，称“该项目因政府客观原因至今未能开工，由于未开工时间较长，虽然项目部的损失均由项目部自负，但为了支出项目部，我公司请求贵公司先行支付给项目部前期工程款人民币伍拾万元（直接支付给楼*新项目部或楼*新个人），同时承诺该笔50万元前期工程款如日后杭**建退出项目施工合作，则在原先缴纳的保证金中扣款给桐*玉*”。在此情况下，桐*玉*按照杭**建的指定分别于2012年7月25日、10月10日预付至楼*新账户30万元，2013年10月30日，桐*玉*通过杭州玉*置业有限公司的账户支付至楼*新账户20万元。杭**建的合同保证金至此已经返还了50万元。2、预付工程款30万元以及返还保证金20万元至楼*新账户，是基于如下原因：第一，按杭**建的《工作函》的指定汇入30万元工程预付款至楼*新账户，且楼*新的身份为涉案工程项目的负责人、项目承包人；第二，杭**建告知玉*置业该工程的实际承包人是楼*新，楼*新也得到杭**建的委托授权，杭**建也指定将款打入楼*新个人账户，玉*置业有理由相信楼*新有权办理与意向协议相关的一切事宜，楼*新代表杭**建向玉*置业办理的返还20万元保证金应该在100万元保证金中予以扣除。3、上诉人称“被上诉人向楼*新支付50万元，是恶意串通侵吞上诉人国有资产的行为”，没有证据，也不符合事实。根据相关证据可以证实，上交给玉*置业的100万元合同保证金是楼*新向杭**建办理借款手续并承担借款利息，以杭**建的名义交给玉*置业的合同保证金，该保证金的实际持有人是楼*新。该证据在原审中已经递交给法院。起诉以后，玉*置业基于人道和合作解决问题，将部分合同保证金提前返还给楼*新而已，如果杭**建认为是楼*新诈骗或非法侵占的话，可以向公安报案。可至今杭**建也没有向公安报案。4、原审判决书中对返还“保证金20万元”的认定，虽有逻辑不严密的地方，但认为其判决部分是符合事实和法律规定的，该20万元合同保证金理应在100万元中予以扣除。5、其他方面的上诉理由均为上诉人的个人不当理解，不能成立。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。

在二审期间，上诉人杭州四建提交如下证据：

1、两份施工补充协议，欲证明双方在协商合同条款内容的时候，被上诉人发给上诉人的电子版。根据施工协议第二条，一个是土方一个是水电，被上诉人擅自缩小了意向协议的施工范围，违反意向协议。

2、招标邀请函，欲证明被上诉人将意向协议的土方以及装机工程进行分包，违反意向协议，将土方以及装机部分发包给别人。

本院认为

被上诉人玉翰置业没有提交新证据。对上诉人提交的证据认为不属于二审新证据范围，不予认可。本院认为，上诉人杭州四建提交的证据不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条二审新证据的规定，故本院对上述证据不予确认。

本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，杭**建、玉*置业签订的《桐庐玉*江南公馆项目施工合同意向协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。案涉工程玉*置业实际上已经发包给第三人施工，且第三人也已施工了部分工程，在本院审理期间，杭**建明确表示不再主张继续履行合同的诉讼。现杭**建上诉要求玉*置业赔偿损失100万元请求，根据玉*置业于2013年6月9日向杭**建发出《工作商榷函》，2013年7月12日向杭**建发出《解除意向协议的告知函》，杭**建均未给予玉*置业答复意见，现杭**建所提交的证据无法充分佐证其主张的损失，其应承担举证不能的责任，因此杭**建要求玉*置业赔偿损失100万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于杭**建要求玉*置业归还保证金100万元的上诉请求，根据2012年7月24日杭**建发给玉*置业《工作函》的内容来看，若杭**建退出该项目施工合作，则玉*置业支付给楼龙新的预付工程款应当在100万元的保证金中予以扣除。同时该《工作函》明确告知玉*置业工程实际承包人系楼龙新，且楼龙新也得到杭**建的授权委托，故玉*置业有理由相信楼龙新有权办理与意向协议相关的一切事宜，玉*置业于2012年7月25日汇给楼龙新的200000元工程预付款，同年10月11日汇给楼龙新的100000元工程预付款；2013年10月30日汇给楼龙新的200000元，共计500000元，应在杭**建已交付给玉*置业的合同保证金1000000元中扣除，故玉*置业尚应退还杭**建合同保证金500000元，杭**建上诉要求玉*置业退还合同保证金1000000元的请求不能成立，本院不予支持。根据编号为桐字001号工作联系单，支付保证金利息的时间从3个月调整为6个月，从交纳承兑汇票的第七个月开始支付。杭**建收到联系单后并未提出异议，因此，原审法院据此计算玉*置业应支付杭**建的利息并无不当。综上，杭**建的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23728元，由上诉人杭州**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日