黄山市**有限公司与杭州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**有限公司（以下简称黄**公司）因与被上诉人杭州**有限公司（以下简称杭**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**开发区人民法院（2014）杭经开民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院认定，2008年7月12日，杭**公司就发包杭州**有限公司spdu模块2号厂房工程与黄**公司签订《建设工程施工合同》。合同第五条约定，案涉工程工期180天，本工程实际开工日期以开工报告当日为准。竣工日期为工程竣工验收通过的竣工报告为准。第九条约定，延期交付两个月以上，甲方视为乙方违约，除扣除履约保证金的20%外，每逾期一天乙方承诺再支付给甲方总工程款的万分之二为违约金。案涉工程于2009年5月13日开工，2010年12月24日竣工，逾期411天。经双方当事人庭审中确认并结合合同约定，工程总造价计算方式为实际工程款减去甲供材料减去水电费减去总包配合费（甲供材料同时还要收取1.12%的保管费）。经双方当事人共同委托法院审计，确定案涉工程土建造价2291661元，安装造价56585元，消防总包配合费54185元以及门窗总价款2%的总包配合费计3600元，土建甲供材料款以审计结论中建设单位提供的清单为准，扣除16m?的c25价款（16×277u003d4432元）及相应采购保管费后，土建甲供材料款应为-252650.36元【-257132＋1.12%×4432＋4432），安装甲供材料款（水电材料）为-19884元，工程总造价合计2133496.64元。杭**公司已经向黄**公司先行支付2624001.88元。合同同时约定履约保证金为工程款的10%，双方于庭审中确认，履约保证金并未实际支付。黄**公司于2013年1月14日起诉至原审法院，在一审审理过程中该公司于2014年6月18日撤回起诉。原审审理过程中杭**公司提出反诉，请求判令：1、黄**公司公司返还工程款498586.88元；2、支付给杭**公司工期延期违约金245700元；3、本案诉讼费用由黄**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当对己方主张提供证据加以证明，根据审计结论及双方对账结果，杭**公司存在超付工程款的情况，故其要求返还超付工程款，于法有据。关于违约金部分，逾期两个月应为履约保证金的20%，计42669.93元（2133496.64元×10%×20%），超过两个月的，违约金按照日万分之二计算，计149771.46元（2133496.64元×（411-60）×0.2‰】，两项合计192441.39元。黄**公司虽主张案涉工程逾期完工系因杭**公司原因造成，但其未能提供证据证明，故对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年7月23日判决：一、黄山市**有限公司于判决生效之日起十日内向杭州**有限公司返还工程款490505.24元；二、黄山市**有限公司于判决生效之日起十日内向杭州**有限公司支付违约金192441.39元；三、驳回杭州**有限公司其他诉讼请求。本案案件本诉受理费2300元，减半收取1150元，反诉受理费11243元，减半收取5622元，两项合计6772元，由黄**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，黄**公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决确认黄**公司于判决生效之日起十日内返还工程款490505.24元属于事实不清，证据不足。一审法院是以浙江韦**有限公司（以下简称浙**公司）出具的审计报告书作为工程款结算依据的，但对该报告书黄**公司己明确提出异议，认为该报告书存在单价未根据合同约定确定、修改投标预算报价的定额编号及单价、未将应计入的配套相关费用及己经**公司委托的监理部门签收的工程设计等变更单应增加的工程量部分列入审计范围等问题，导致少算、漏算，单价偏低，一个9500m2的工业厂房，其包工包料总价（扣除甲供六大材料）不可能仅为2133496.64元，故审计依据不足、不全，造成工程造价明显低于市场价，完全不符合客观实际和缺乏公正性、合理性，不应作为定案依据，只能作为参考依据。因浙**公司对工程审价时，对六大主材甲供材料中的商品砼c15的数量、商品砼c25数量、螺纹钢的数量计算有误：1、商品砼c15主材实际使用量是53立方米，而浙**公司认为是73立方米，误差20立方米，计4800元；2、商品砼c25主材实际使用量是2797立方米，而浙**公司认为是2907立方米，误差110立方米，计30470元；3、螺丝钢主材实际使用量是248.35吨，而浙**公司认为是308.35吨，误差60吨，计343140元；以上三项合计378410元。4、浙**公司审价时完全违背当初双方签订的合同第四条第2款约定内容进行审价。二、杭**公司每次支付工程款都是按核实的工程量70%支付进度款，何况在施工过程中，黄**公司确实催收过工程款，不可能存在超付，超付也不符合当今建筑市场的实际情况。三、一审判决确认黄**公司应在判决生效之日起十日内支付工期逾期违约金192441.39元，不符合客观事实，不能成立。本案尽管从表面上看，存在工期的逾期问题，但实际上不能仅从开工、竣工验收时间来确定是否已逾期，因为杭**公司从一开始设计图纸就不完备，而且经常变更（包括工程变更），明显影响了工期，造成大量的窝工、返工损失。杭**公司指定的分包项目多，分包单位又不能很好地配合土建施工，杭**公司所提供材料在施工过程中经常延误，杭**公司工程款的支付并没有按合同要求支付到位，如：合同约定甲方收到乙方工程进度月报表10天内，按核实的工程进度70%［工程款u003d（月审工作量-甲供材料）x70%］支付工程款，实际上，杭**公司根本没按合同约定按月支付，本工程2009年5月13日开工，首次付款为2009年9月4日，且第三次付款与第二次付款相隔5个月之久（依合同约定工期理当顺延），导致工期延误。黄**公司不存在工期延误的事实，原审判决认定黄**公司支付违约金事实不清、依据不足。根据合同付款条件，杭**公司迟延付款应顺延工期，事实违约方是杭**公司。故一审确认逾期411天和黄**公司应承担所谓两个月的20%的履约保证金及超过两个月按日万分之二计算的违约金计192441.39元，不符合客观事实。何况上述违约金的计算本身也是不合理的，因为前后计算标准不一致，明显超出合理范围，应予调整。四、一审严重违反程序，导致判决不公。一审没有在庭上就有争议的审计报告进行举证、质证，而且也没有通知有关审计人员到庭接受质询，便径行采信该报告书下判，明显违反程序和现行法律规定，导致判决不公，损害了黄**公司合法权益。五、合同约定履约保证金条款尚未生效，因双方约定需交纳的履约保证金未交付而且未有保函，故原审法院判决按此合同条款执行无事实依据。综上所述，一审判决悖法失实，违反程序，导致判决失当，请求二审法院依法撤销（2013）杭经开民初字第54号判决第一、二项，直接改判驳回杭**公司的反诉请求或发回重审，并重新合理确定一审诉讼费用的承担。

被上诉人辩称

被上**弘公司答辩称：一、黄**公司应当返还杭**公司工程款490505.24元。浙**公司所出具的鉴定报告书是合理的，该鉴定是以杭**公司与黄**公司签订的《建设工程施工合同》、双方移送的相关资料、竣工图纸、工程联系单等资料为基础，根据竣工图计算确定工程量，根据合同约定确定单价，在鉴定过程中鉴定机构形成初步鉴定意见后，向杭**公司与黄**公司均发放鉴定初稿，征求意见。关于黄**公司所提出的异议，鉴定机构也进行了书面的回复。关于黄**公司所提的“应计入的配套相关费用及已经监理部门签收的工程设计等变更单应增加的工程量”，杭**公司认为双方在合同第四条“结算方法及付款方式”明确约定“工程量的增减量经双方核准并签字盖章后方可作为结算依据”，因此，以鉴定报告书作为工程量结算依据是客观公允的。二、黄**公司应当支付给杭**公司违约金192441.39元。双方在合同第五条“合同工期”约定工期为180日历天，并约定了实际开工日期和竣工日期的确定方法。在第九条“违约责任”约定“延期交付2个月以上，除扣除履约保证金的20%以外，每延期一天再支付总工程款的万分之二作为违约金”。因此，双方对于工期逾期违约责任约定是非常明确的。关于黄**公司提到的款项支付问题，事实上，杭**公司第三次付款和第二次付款仅隔一个多月，并非像黄**公司所称相隔五个月。三、关于黄**公司所说的鉴定报告的程序问题如前述第一点所述，鉴定机构在鉴定报告形成过程中已经发放鉴定初稿并征求双方意见，鉴定单位也就双方提出的意见进行了书面回复。法律并未规定所有的鉴定报告均需要鉴定人到庭接受质询。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实，依法驳回黄**公司的全部上诉请求，维持原判。

二审中，在本院指定的举证期限内，黄**公司与杭**公司均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，杭**公司向本院提交承诺书、发票、支付凭证各一份，拟证明黄**公司的工程款内还需扣除防雷检测费7273.15元，该费用系一审后新产生的费用，黄**公司承诺从工程款中扣除。对于杭**公司提交的前述证据，黄**公司认为该证据系在本案多次开庭后提交，远超举证期限，人民法院不应采用，且按照《浙江省物价局关于规范专业气象服务收费的通知》该费用应由杭**公司承担，该费用也不属于工程款范畴，且该证据无黄**公司杭州分公司盖章，也无经理签字，故该承诺书无法确认。本院认为，杭**公司二审中提交该证据系主张应从工程款中扣除黄**公司承诺承担的防雷检测费，但黄**公司已经撤回要求杭**公司支付工程款的本诉部分，而杭**公司一审中在反诉部分亦未提出该项主张，且黄**公司对此不予认可，故对于杭**公司的该项主张不属于本案二审审理范围，本案中不予处理，对其提交的前述证据亦不予确认。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：关于本案工程量如何确定的问题。本案中，一方面，黄**公司认可本案的工程量以浙**公司进行鉴定部分为准，另一方面其又主张在此之外，尚有其他工程量未列入鉴定范围，但其自认未被浙**公司列入案涉工程工程量部分的联系单系因存在业主单位无签字或者铅笔签字，且并未向本院说明申请调取的具体材料名称，故本院对此申请不予准许。本案工程量以鉴定范围内的工程量为准。

关于本案鉴定单价适用投标单价还是03定额的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第四条结算方法及付款方式约定：“工程造价u003d实际工程量×03定额直接费±六大材料信息价差（含税金）。上述计算口径包含乙方在施工过程中所需的全部费用：……”故本案浙**公司未采用黄**公司提出的适用投标单价进行结算的主张，并无不当。

关于本案应从工程款中扣除的甲供材料信息价差的问题。按照杭**公司一审中其提交的证据，黄**公司无异议的螺纹钢为140.607吨，有异议部分为107.746吨，现其二审中其对有异议部分予以认可，本院予以确认，故甲供材料螺纹钢的使用量为248.353吨；黄**公司对甲供材料商品混凝土c15使用量为53m3无异议，故甲供材料商品混凝土c15使用量应为53m3；黄**公司对甲供材料商品混凝土c25使用量为2797m3并无异议，对16m3有异议，对黄**公司有异议部分的商品混凝土c25使用量，因杭**公司并无证据证明黄**公司已经签收，故原审法院对有异议部分的商品混凝土c25使用量不予确认并无不当，本案甲供材料商品混凝土c25使用量应为2797m3。按照合同约定，杭**公司尚应支付黄**公司甲供材料采购保管费。故根据本院确认的前述三笔甲供材料使用量，土建部分的甲供材料信息价差应为117193.6元。原审法院对此部分的费用计算错误，本院予以纠正。

关于本案工程款如何确定的问题。除甲供材料信息价差外，黄**公司与杭**公司对于浙**公司出具的鉴定报告中其余部分无异议，本院予以确认。本案中，双方当事人均确认甲方指定分包的门窗工程工程款为18万元，故该项工程的总包配合费为3600元。故按照双方签订的《建设工程施工合同》第四.2（3）条对于工程最终结算价的约定，本案鉴定范围内的工程价款应为土建工程分部分项费用2291661元＋安装工程分部分项费用56585元＋土建甲供材料信息价差117193.6元＋安装甲供材料信息价差（-19884元）＋消防工程总包配合费54185元＋门窗工程总包配合费3600元u003d2503340.6元。双方当事人对杭**公司已付工程款为2624001.88元并无异议，故黄**公司尚应返还杭**公司工程款120661.28元。因本案黄**公司对于浙**公司的鉴定报告所提异议本案中已予以处理，故对于黄**公司提出鉴定人员出庭作证申请，本院不予准许。

关于本案逾期完工的损失应如何承担的问题。案涉工程约定工期180天，实际施工591天，逾期411天，双方均无异议，本院予以确认。对于造成逾期的原因，黄**公司主张系由于杭**公司设计图纸不完备、工程变更、指定分包的部分工程施工单位不配合土建施工、甲供材料发生延误、未按照合同约定支付进度款导致工程逾期完工。对于黄**公司主张的设计图纸不完备、甲供材料延误、指定分包的部分工程施工单位不配合土建施工，杭**公司不予认可，且黄**公司并未提交证据予以证明，本院不予采信。对于黄**公司主张的工程变更、杭**公司逾期支付进度款，其可顺延工期的问题，本院认为，即使杭**公司存在该些行为，黄**公司也并未提交证据证明其就杭**公司存在该些行为向杭**公司提出顺延工期并得到杭**公司的同意。故黄**司仍应承担相应的逾期完工违约责任。案涉工程开工时间为2009年5月13日，工期180天，案涉工程应于2009年11月9日竣工。根据案涉《建设工程施工合同》第九条之约定，逾期两个月（61天）扣除20%的履约保证金共计2503340.6×10%×20%u003d50066.81元；剩余逾期时间按工程款的日万分之二计算，共计175233.84元，两项合计225300.65元。黄**公司虽主张该违约金约定过高，但并未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。

综上，黄**公司的上诉理由部分成立，原审判决事实认定不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州**开发区人民法院（2013）杭经开民初字第54号民事判决；

二、黄山市**有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州**有限公司工程款120661.28元；

三、黄山市**有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州**有限公司违约金225300.65元；

四、驳回杭州**有限公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费2300元，减半收取1150元，由黄山市**有限公司负担，一审案件反诉受理费11243元，减半收取5622元，由黄山市**有限公司负担2613元，由杭州**有限公司负担3009元；二审案件受理费10629元，由黄山市**有限公司负担5384元，由杭州**有限公司负担5245元。黄山市**有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州**有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的二审诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省**民法院；帐号：12×××68）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十七日