杭州茂**限公司与马**、鲁易**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*太因与被上诉人杭州茂**限公司（以下简称茂**司）、原审被告鲁易建**限公司（以下简称鲁**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭**初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年5月15日，马**代理鲁**司与茂**司签订《SMW工法工程施工合同》一份，将竹林阮社（二期）安置小区地下室坑基围护工程发包给茂**司施工，约定工程总造价约1578270元。合同签订后，茂**司组织进行了施工，施工完后双方进行了结算。

因鲁**司、马*太未及时支付工程款，茂**司向浙江**民法院起诉。诉讼期间，2013年6月21日，马*太（丙方），马*太代理鲁**司（乙方）和茂**司（甲方）签订《和解协议》一份，约定：甲乙丙三方一致确认，乙方和丙方共欠甲方打桩及基坡支护等工程款113万元，于2013年6月30日前支付50万元整，于2013年7月31日前支付30万元整，余款33万元整于2013年12月31日前一次性付清，案件受理费18158元及律师代理费40000元由乙丙双方支付给甲方，该两笔费用在乙方及丙方支付50万元工程款同时支付给甲方；若乙丙双方未按上述确定的时间及金额支付款项，乙方及丙方应向甲方支付违约金20万元，同时甲方再次提起诉讼所支付的诉讼费、律师代理费及差旅费等费用由乙方、丙方承担；三方一致同意因履行本协议发生纠纷的，任何一方有权提起诉讼，诉讼管辖法院为甲方住所地人民法院；等等。该和解协议加盖了鲁**司的技术专用章。

和解协议达成后，马*太支付了部分工程款，茂**司于2013年8月8日向绍**民法院申请撤诉，撤诉后茂**司实际应承担的案件受理费为9079元。上述和解协议签订后，鲁**司、马*太共已支付茂**司人民币105万元，因其未支付剩余款项，茂**司于2014年9月3日向该院起诉。请求判令鲁**司、马*太支付工程款80000元，违约金20万元，案件受理费18158元，律师代理费40000元，合计338158元。

原审法院另查明：茂航公司向该院提供的马**身份证明上载明马**的工作单位为鲁**司。

一审法院认为

原审法院认为：案涉《和解协议》系马**及其代理鲁**司与茂**司签订的，本案的争议焦点为该协议对马**、鲁**司是否有拘束力。该院认为，该协议系马**签字确认的，对其具有法律拘束力，而鲁**司是案涉工程的总包方，马**为其员工，曾代理鲁**司与茂**司签订《SMW工法工程施工合同》和进行结算，且《和解协议》上加盖了茂**司的技术专业章，故茂**司有理由相信马**有权代理鲁**司与其签订《和解协议》，该协议对鲁**司亦具有法律拘束力。案涉《和解协议》合法有效，双方均应履行各自义务。案涉《SMW工法工程施工合同》表明马**已代理鲁**司将竹林阮社（二期）安置小区地下室坑基围护工程全部发包给了茂**司施工，马**主张其仅将其中3幢楼的工程发包给茂**司施工缺乏依据，该院不予采信。

《和解协议》载明马**、鲁**司应向茂**司支付案件受理费18158元，而茂**司实际承担的案件受理费为9079元，茂**司同意按其实际承担的受理费计算马**、鲁**司应承担的案件受理费，该院予以准许。因此，鲁**司、马**应支付茂**司工程款、案件受理费和律师代理费共计1130000＋9079＋40000u003d1179079元，扣除已支付的105万元，尚应支付129079元，茂**司请求鲁**司、马**支付该款项符合合同约定，该院予以支持。鲁**司、马**履行了大部分付款义务，茂**司仍请求其支付延期付款违约金20万元明显过高，马**请求减少该违约金符合法律规定，该院予以支持。根据合同的履行情况、茂**司的实际损失等因素，该院酌情确认鲁**司、马**应承担违约金为22000元。茂**司主张为签订《和解协议》其免除了鲁**司、马**16万元工程款，但并没有提供证据加以证明，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、鲁易**限公司、马**于判决生效后十日内支付杭州茂**限公司人民币129079元。二、鲁易**限公司、马**于判决生效后十日内支付杭州茂**限公司延期付款违约金人民币22000元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杭州茂**限公司的其他诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币3186元，由杭州茂**限公司负担人民币1763元，由鲁易**限公司、马**负担人民币1423元，于判决生效后三日内交纳至该院。

上诉人诉称

宣判后，马*太不服，向本院提起上诉称：一、涉案施工合同中马*太的签字行为并不能表明其系代理鲁**司与茂**司签订的合同。1、施工合同中马*太虽在委托代理人处签名，但鲁**司未在合同中加盖公章、合同专用章或项目部专用章；并且也没有证据证明鲁**司授权或委托马*太与茂**司签订涉案合同。2、原审依据马*太的身份证明认定马*太的工作单位为鲁**司，马*太未看见相关身份证明，相关证明也未经过质证认证。二、马*太仅将竹林阮社（二期）安置小区其中3幢相对应的地下室工程发包给茂**司施工，原审法院认定马*太代理鲁**司将竹林阮社（二期）安置小区地下室基坑围护工程全部发包给茂**司施工，事实认定错误。1、马*太与鲁**司约定的建设工程承包范围为部分工程3幢楼。2、案涉施工合同是马*太与茂**司签订的，案外人陈**未在合同上签字，施工合同内容不能证明马*太代表陈**或其已将陈**从鲁**司承包的其余4幢工程也一起发包给茂**司。3、茂**司施工的3幢楼和4幢楼工程是分别与马*太和陈**进行结算的。三、涉案和解协议应属无效。1、和解协议上乙方处仅有鲁**司的技术专用章，并且技术专用章**“仅限于工程技术资料，涉及经济、合同及其他无权限”之字样。茂**司在签订和解协议时关于该技术专用章能否代表鲁**司问题上，其主观心态是明知的，其未尽到善良、合理谨慎的义务，有过错，本案不应适用表见代理。该协议对鲁**司不具有约束力。2、和解协议上虽有马*太的签名，但是，马*太与茂**司应结算的总工程款只有87万元，和解协议确认尚欠工程款1130000元无事实基础，故该协议对马*太亦应无效。在本案开庭之前，马*太应该支付的87万元工程款已全部付清。原审判决马*太还应支付工程款80000元以及违约金22000元没有事实依据。另原审判决马*太支付40000元的律师代理费没有事实依据。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回茂**司全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：1、鲁**司从业主方承包了建筑工程，其是施工单位，马**是鲁**司的员工，马**在施工合同代理人处签字，施工现场有鲁**司的标牌，同时施工工程中明确总包方为鲁**司，总包负责人回复意见栏中也有马**签字，上述事实足以说明与茂**司形成发包关系的是鲁**司，合同约束的是鲁**司与茂**司。2、关于马**员工身份问题，从绍兴县公安局获取的户籍信息上可以反映出马**的工作单位是鲁**司。施工合同内容及结算单内容明确表明施工范围包含了全部工程，且工程的范围与本案的处理也没有关系。3、和解协议是双方对工程款结算等所进行的约定，马**在和解协议上签字，该协议对其有约束力，案涉工程是鲁**司发包给茂**司，马**又是鲁**司的员工，协议中也加盖了鲁**司的技术专用章，说明和解协议足以约束鲁**司。茂**司认为违约金明显过低，但没有提起上诉。鲁**司一审没有参加诉讼，二审也没有提起上诉，说明其对一审判决是没有异议的，马**无权代表鲁**司提出异议。综上，请求二审法院驳回马**的上诉，维持原判。

原审被告鲁*公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

二审中，马*太向本院提交了以下证据：

证据1、鲁**司与马*太签订的建设工程项目内部承包协议书，证明案涉工程的具体承包范围及标的。

证据2、鲁**司与陈如新签订的建设工程项目内部承包协议书，证明案涉工程的7幢楼基坑是发包给陈如新的。

上述两份证据共同证明整个工程发包给马*太是不符合事实的。

证据3、（2014）绍*民初字第4054号民事判决书，证明陈**与茂**司是否存在7幢楼基坑的发包关系还在审理过程中。

茂**司质证认为上述证据1、2不属于二审新证据，且对其真实性和关联性均有异议。证据3判决结果是驳回陈**的诉讼请求，该判决对其证明对象没有证明力。本院经审查认为：上述证据1、2不属于二审新证据，且证据2涉及案外人，本院对其真实性无法确认，对其证明力不予确认。证据3的真实性予以确认，但证据3不能证明陈**与茂**司存在工程发包关系，故该证据对马**的待证事实没有证明力。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：本案茂**司系根据其与马**、鲁**司三方所签订的《和解协议》起诉要求马**、鲁**司支付剩余工程款并承担相关违约责任。案件的争议焦点在于该和解协议对各方当事人是否有拘束力。首先，对于马**的效力。马**在该协议上签名确认，其也未主张签订协议时有受胁迫情形，协议内容应是其真实意思表示，协议亦不违反法律法规强制性规定，该协议对马**应有拘束力。马**上诉主张协议确认的其尚欠工程款数额缺乏事实基础，对该主张马**未提供充分有效证据予以证明。况且，一审法院认定在和解协议签订后，鲁**司、马**共已支付茂**司人民币105万元，马**对该事实并无异议。若马**只欠茂**司87万元工程款，其没有必要超额支付。故对马**的该项上诉主张，本院不予采纳。其次，对于鲁**司的效力。1、鲁**司在本案一、二审审理过程中，经传票传唤均未出庭应诉，亦未提交书面答辩状，应视为对茂**司的主张放弃抗辩权，对一审判决结果无异议。2、涉案工程的总包方为鲁**司，对该事实各方当事人均无异议。3、马**的户籍信息资料显示其工作单位为鲁**司。4、涉案施工合同中马**在鲁**司代理人处签字确认。涉案工程现场部分对帐单中，马**在总包负责人回复意见处签字确认。5、涉案《和解协议》中盖有鲁**司技术资料专用章。综合上述事实，原审法院认定茂**司有理由相信马**有权代理鲁**司与其签订《和解协议》，该《和解协议》对鲁**司亦有拘束力并无不当。根据《和解协议》，马**和鲁**司尚应支付茂**司剩余工程款80000元，案件受理费9097元、律师代理费40000元和违约金200000元，对于违约金的数额，原审法院根据马**的请求，综合马**和鲁**司实际履约情况以及给茂**司可能造成的损失等情形，调整为22000元，尚属合理，故原审判决结果并无不当。至于案涉竹林阮社（二期）安置小区地下室坑基围护工程实际系由马**分包给茂**司，还是分别由马**以及案外人陈**分包给茂**司的问题。鉴于案涉施工合同中的工程名称即为竹林阮社（二期）安置小区地下室坑基围护工程，而非部分工程。茂**司与马**均确认茂**司实际施工完成了整体工程。《和解协议》也是对整体工程进行了结算。故该问题对本案的实体处理无实质影响，本院不予审查。

综上，马**的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2846元，由马*太负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日