中交第二**有限公司与富阳市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人富阳市人民政府（以下简称富阳市政府）为与被上诉人中交第二**有限公司（以下简称中交二**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1、中交二**司原名称为中港第二航务工程局（以下简称中交二**司）。

2003年8月1日市府办发布富政办（2003）122号《关于成立富春江第一大桥拼宽工程指挥部（以下简称指挥部）的通知》，载明：为加强对富春江第一大桥拼宽工程建设的领导，确保工程顺利实施，经市政府研究，决定成立指挥部，下设办公室，办公室具体负责项目公司组建、工程施工和监理招投标、工程建设与管理、建设资金筹措等工作。事后，未组建相应的项目公司。

2、指挥部办公室就涉案工程发布的招标文件载明的时间为2003年8月，其中的《投标人须知资料表》、《专用条款数据表》中有“本合同实施期间（合同期内）不予调价”。

中交二航公司向指挥部办公室提交的《投标书》所载明的落款时间为2003年9月6日。《投标书附录》中载明的保修期为5年。

经招投标，中交二**司与指挥部办公室于2003年9月16日签订《合同协议书》一份，载明：1、本合同为一个合同段，特大桥一座，全长876.56米，桥宽为13米，配跨为（52＋3×80＋52＋15×35），引道长390米；2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议的组成部分，即：本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；中标通知书；投标书及投标书附录；合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；合同通用条款；技术规范（含招标文件补遗书与此有关的部分）；图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；标价的工程量清单；投标书附表（辅助资料表）；构成本合同组成部分的其他文件；3、上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；4、根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为32907227元；5、由于业主按本协议书第6条所述给予承包人支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；7、承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，本合同工程工期为16个月，工期从上述开工期的最后一天算起；开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的发开工通知书期限内发出；为确保工期，在保证工程质量的前提下，业主鼓励承包人提前完成合同施工任务，每提前一天，业主奖励承包人10000元；8、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效；全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。

2004年10月19日，指挥部办公室与中交二**司签订《富春江第一大桥扩宽工程补充协议书》，载明：……因工程需要，经业主要求设计在施工过程中将原大桥北岸路基段改为3跨20m预制空心板桥，因北岸地质情况及工程结构与原招标文件差异较大，且施工的工艺不同、场地受限，同时原材料的市场与原合同投标时有较大变化，需重新报价，为圆满完成施工任务，经双方友好协商特签订如下补充协议：1、补充协议包括北岸先简支后连续的20m预制空心板桥的相关施工内容（护栏、硬隔离部分按原合同执行，-3#台处的台后处理工作按设计变更处理）；2、本补充协议的组成：原合同协议书；本补充协议书；图纸（含相关组成部分，仅指北岸引桥部分）；带标价的工程量清单（仅指北岸引桥部分）；北岸引桥部分报价书；构成本补充协议的其他相关文件及资料；3、上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；4、根据工程量清单所列的预计工程量和单价计算本补充协议的总价为1596594元；5、由于业主按本补充协议第6条所述给承包支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本工程的实施和完成及对自行实施部分缺陷的修复；6、作为对本补充协议工程的实施和完成及其缺陷的修复报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；7、承包人应在原合同规定的工期内完成本补充协议的施工任务；8、本补充协议经由双方法定代表人或其授权代理人签署加盖公章后生效；全部工程完工后经交工验收优良、缺陷人期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止书记保修期终止证书后与原合同同时时效。

2005年1月20日，双方再次签订《富春江第一大桥拓宽工程补充协议书》（南岸接线路面工程及收费站基础建设），载明：鉴于业主为修建富春江第一大桥拓宽工程并接受了承包人对该项工程大桥合同段的投标书，因工程期紧、任务重，经业主研究决定将南岸路面工程及收费站基础的建设交由承包人施工。由于此工程未列入原招标文件，且施工工艺不同，需重新报价，为圆满完成施工任务，经双方友好协商特签订如下补充协议：I、补充协议仅包括富春江第一大桥拓宽工程南岸接线的路面工程及收费站基础建设（不含安装部分及相关配套设施）；2、本补充协议书的组成：1）原合同协议书；2）本补充协议书；3）图纸（含相关组成部分，仅指南岸接线的路面工程、收费站基础建设部分）；4）带标价的工程量清单（仅指南岸接线的路面工程、收费站基础建设部分）；5）构成本补充协议的其他相关文件及资料；3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；4、考虑到本工程工期紧迫，又值冬季雨雪天气施工，为确保路面基础水泥稳定碎石层的强度和工程质量，施工中必须适当增加水泥用量；5、根据工程量清单所列的预计工程量和单价计算本补充协议的总价为1959707元；6、由于业主按本补充协议书第7条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本工程的实施和完成及其缺陷的修复；7、作为对本补充协议工程的实施和完成及其缺陷的修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；8、由于工期紧、任务重，本补充协议按合同总价的20％预付工程款，计391941元，以保证工程能按期完成施工任务；9、承包人应在原合同规定的工期内与富春江第一大桥拓宽工程主体工程同步完成本补充协议的施工任务；10、本补充协议经由双方法定代表人或其授权代理人签署加盖公章后生效；全部工程完工后经交工验收优良、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后与原合同同时失效。

3、签约后，中交二**司即组织进行了施工。

2005年2月27日，富春江第一大桥拓宽工程交工验收小组出具《富春江第一大桥拓宽工程交工验收报告》，载明：富春江第一大桥拓宽工程由交通勘察公司设计，指挥部办公室与富阳市**有限公司（以下简称交投公司）分别组织实施，经公开招投标由中交二**司中标承建富春江第一大桥及南岸接线路基、路面工程，浙江华**限公司（以下简称华**司）中标承建北接线及春江大桥，交通安全设施由杭州市**施有限公司（以下简称金**司）施工，杭州畅**有限公司承担施工监理，杭州市交通工程质量监督站实施质量监督；工程于2003年10月1日开工，2005年2月20日完工；2005年2月25日杭州市交通工程质量安全监督总站按《公路工程竣（交）工验收办法》（95版）组织了交工质量鉴定；一、交工验收组织情况：2005年2月27日，建设单位办公室及富阳**有限公司根据**通部《公路工程竣（交）工验收办法》（95版）、省交通厅《浙江省公路工程竣工验收实施细则》，按JTJ071-98《公路工程质量检验评定标准》对工程质量进行检查和评议；参加交工验收的单位和部门有：杭州市交通局、杭**路局、杭州市交通工程质量安全监督总站、富**通局、交警大队、公路段、富**管理处、指挥部、富阳**有限公司、浙江省**有限公司、交通监理公司、富春江第一大桥收费所、中交二**司、华**司、金**司等；并成立交了验收小组，验收小组在听取了建设、设计、监理、施工单位的工程总结和杭州市交通工程质量安全监督总站宣读的《富春江第一大桥拼宽工程交工质量鉴定报告》，在认真审阅资料和实地察看的基础上，对杭**监站提出的鉴定报告进行审议和确认；二、工程概况：1、建设依据：浙**（2003）131号文、浙**（2004）194**（变更）批准建设；2、工程规模及标准：工程起点富砚线花坞口北渠1号桥头，终点为春江大桥南桥头，与大桥南接线公路相接；其中富春江第一大桥全长936.54m，桥宽13m，主桥为52＋3×80＋52m五孔连续箱梁，北引桥为3×20m预应力砼板梁，南引桥为15×35m预应力砼T梁，下部为钻孔灌注桩基础，大桥设计荷载标准为汽-20、挂-100，工程由指挥部办公室组织实施，交通勘察公司设计，交通监理公司监理，中交二**司施工；工程于2003年10月1日开工，2005年2月20完工；富春江第一大桥北岸拓宽工程全长426.2m，其中北接线匝道桥桥长290m，宽10.5m，桥跨为4×20＋3×25＋3×25＋3×20m，上部为四联现浇预应力砼连续箱梁桥，下部为钻孔灌注桩基础，大桥设计荷载标准为公路I级，工程由富阳市富春江第一大桥北岸拓宽工程指挥部组织实施，交通勘察公司设计，交通监理公司监理，华**司施工，工程于2004年5月25日开工，2005年1月30日完工；春江大桥拓宽工程桥梁全长140m，桥宽13m，桥跨为20＋4×25＋20m，上部为预应力砼简支板梁，下部为桩柱式结构，大桥设计荷载标准为汽-20、挂-100，工程由富阳市**有限公司组织实施，杭州**研究院设计，杭州市**询有限公司监理，华**司施工，工程于2004年2月20日开工，2005年1月31日完工……4、工程财务状况：工程概算为69451100元，工程竣工初步决算为69000000元，具体以经审计的竣工财务决算为准；三、工程质量检查情况：交工验收分桥梁工程、综合2个小组赴现场检测；验收组查阅了竣工资料并经现场检查，一致认为本工程资料较齐全，各部位砼强度、桩基底标高、预应力筋张**均达到设计和规范要求；桥梁内外轮廓线条顺滑清晰，各部位砼表面基本平整、密实；交通标志牌版画平整，安装角度基本准确；标线顺滑，无明显毛边；对杭州市交通工程质量安全监督总站提出的遗留问题已作了基本整改；验收组经过认真讨论和审议，同意杭州市交通工程质量安全监督总站的质量鉴定报告，根据**通部的《公路工程竣（交）工验收办法》（95版）的规定，同意杭州市交通工程质量安全监督总站对富春江第一大桥工程质量综合评定得86.4分，北接线拓宽匝道桥工程综合评定得87.8分，以上两项为优良工程；同意对春江大桥综合评定得83.4分，为合格工程；同意对整个工程的质量综合评分为85.9分，评为合格工程；同意工程交付使用；四、交工验收时未发现有重大质量事故；五、遗留问题及建议：1、富春江第一大桥工程主桥连续箱梁内局部砼露筋处应按规范要求及时修补到位，合扰段顶板底面纵向裂纹应定人定期加强观测，做好观测记录；2、北接线匝道桥伸缩缝质量较差，应及时妥善处理；3、北接线上边坡削坡不到位，应及时处理，南岸接线水泥砼路面断板应及时处理；4、富春江第一大桥与北接线匝道桥之间的交通安全设施应进一步补充完善；5、个别竣工资料应进一步补充完善；六、建议即日起请富阳市公路管理部门进行接、管、养；七、建议富阳市政府落实公安部门做好交通安全管理工作，**通部门加强路政管理工作；八、建议尽快做好工程竣工决算、审计工作。

4、2003年11月11日，省交通厅发布浙交（2003）471号文件《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》，载明：各市交通局（委）：今年初以来，钢材、水泥价格持续大幅度上涨；根据省交通厅工程定额站对在建工程的调查，钢筋价格在7月份上涨到了3500元／吨以上，水泥在10月初又突然猛涨，一度达到了500元／吨以上，与去年的平均价相比，综合涨幅均在30％以上，其上涨幅度之大是一般企业和投标人无法预测的；价格上涨，对交通建设造成了很大的影响；为确保工程质量和进度，合理确定工程造价，现对钢材、水泥结算价格调整提出如下指导意见，供建设各方在工程价款调整和工程结算时参考；一、钢材、水泥的上涨既有市场因素，也有国家宏观政策调整和异常气候影响因素，后者是承包人无法预见也无法采取措施加以防范的，应属于业主风险；由于业主风险所造成的损失或损害，可以在监理工程师要求的范围内予以弥补；二、调价指导意见：1、调价范围：全省2003年在建的公路、水运工程，从2003年1月1日起开始调价；2、调价品种：钢材含光圆钢筋、带肋钢筋、预应力钢筋、钢绞线、钢丝、钢板、钢管、型钢等；水泥含各标号水泥；3、调价方式：将材料购买时定额造价部门发布的材料价格或市场价，与投标时定额造价部门发布的材料价格或市场价相比较，如果涨价幅度在10％及以内的，不予调整；超出10％部分，可根据项目的实际情况确定业主与承包商各自承担的比例；4、调价程序：由监理工程师按有关规定程序与承包人协商并报业主批准后确定合同价的增加额，如出现纠纷，由定额造价管理部门调解；5、调价资金来源：调价资金在预留费用中支出，资金使用按规定向有关部门办理报批手续；三、已办理结算和年前已完工的工程一律不作调整。

5、2005年9月12日，指挥部办公室出具（2005）2号《关于尽快提供工程决算竣工图纸的通知》文件，载明：中港二航局富春江第一大桥拓宽工程项目部：富春江第一大桥拓宽工程在你部和设计、监理单位的共同努力下，已按合同要求如期完成，现已通车半年多。为了尽早做好工程决算审计工作，请你部在9月25口前提供工程决算竣工图纸。有关你部要求工程材料调差事宜，待另行协商。逾期不提供竣工图纸，影响工程审计，你部需承担相关责任。

6、2006年5月12日，浙江中**有限公司（以下简称中际公司）根据指挥部办公室的委托，出具浙中际（2006）138号《关于富春江第一大桥拓宽工程结算审核的报告》：我公司接受委托，对富春江第一大桥拓宽工程结算进行了审核……现将审核结果报告如下：……三、审价程序：本公司接受委托后，承办人员对提供的各项工程技术资料进行详细审验；在此基础上汇同建设方，施工方就工程量、单价及相关费用计取等调整内容进行一一核对与会商；在得到建设方，施工方对审核定案造价的确认后出具本审核报告……五、审核结果：富春江第一大桥拓宽工程送审数33228925元，核增金额0元，核减金额239725元，审定金额32989200元；北岸引桥工程送审数2094136元，核增金额0元，核减金额20283元，审定金额2073853；南岸路面及收费岛工程送审数1732417元，核增金额0元，核减金额16951元，审定金额1715466元；交通安全设施送审数85272元，核增金额0元，核减金额0元，审定金额85272元；大桥照明及安装送审数157217元，核增金额0元，核减金额0元，审定金额157217元；航运标志送审数6492.50元，核增金额0元，核减金额0元，审定金额6492.50元；沥青路面送审数17503元，核增金额0元，核减金额0元，审定金额17503元；合计送审数37321963，核增金额0元，核减金额276959，审定金额37045004元；六、审核情况说明：根据以上审核结果，说明核增（核减）原因：1、施工用的水电费按施工方自行结算计；2、本工程工期、质量奖罚费用未考虑，由建设方与施工单位自行结算；3、富春江第一大桥拓宽工程钢材、水泥补差由建设单位与施工单位另行协商，本结算审核中未考虑；4、富春江第一大桥拓宽工程桥梁主体及南岸路基、北引桥、南岸路面、收费岛由中港**工程局施工，其余为富春江第一大桥拼宽工程指挥部办公室另行发包，以合同为准，接线沥青路面工程17503（以发票为准）。

2006年6月17日，中交二**司在该“审核定案表”的施工单位意见栏内签具“据说明精神，1.本次审核仅为该工程基本工程量的核定；2.材料调差根据省厅文件应予以补偿、调整；3.施工中限电、设计图纸延误、变更造成的费用增加应给予补偿；4.1个月内解决遗留问题，并支付应付款项”的意见。

2006年6月18日，指挥部办公室在该《结算审核报告》所附的“基建工程（结）算审核定案表”建设单位意见栏中签具“同意审核意见”，并加盖办公室印章。

7、富阳**限公司（以下简称公路发展公司）2011年1月25日富公路纪要（2011）001号《富春江第一大桥拓宽工程下部结构缺陷修复有关问题处理的会议纪要》载明：2011年1月17日，公路发展公司在富阳组织召开了关于5#墩承台修复有关问题处理的会议，与会人员有富**通集团、公路发展公司、交通勘察公司、交通监理公司和中交二**司等有关单位的领导和代表；与会领导和代表现场查看了5#墩承台缺陷修复工作，经讨论，形成会议纪要如下：一、现场实测5#墩承台北岸侧面破损位于承台侧面下部，范围为5.96m（宽）×1.5m（高），松散混凝土和表面凿毛处理后，承台侧面最大破损深度为43cm，外露新鲜混凝土质地良好，经设计单位确定5#墩承台破损不影响承台整体受力，施工期间大桥可不作封道处理；二、施工单位应及时做好配合比、材料试验等相关技术资料，砼浇筑时应采取保温措施，确保砼质量；三、在保证施工质量、安全前提下，施工单位加快施工进度，监理单位加强监督，确保修复工程顺利完成。

公路发展公司2011年7月12日富公路纪要（2011）2号《富春江第一大桥拼宽工程下部结构缺陷修复质量验收的会议纪要》载明：根据“富春江第一大桥拼宽工程下部结构缺陷修复方案设计审查会专家组意见”，按照**通部竣（交）工验收办法的有关规定，2011年7月12日，公路发展公司在富阳组织召开了富春江第一大桥拼宽工程下部结构缺陷修复质量验收的会议；参加会议的有杭州市交通局、质安局，富阳市交通局，交**团，质安站及设计、监理和施工等单位的领导和代表；与会领导和代表观场查看了下部结构缺陷修复情况，随后听取了参建单位对下部结构缺陷修复情况的汇报，并查阅了内业资料，进行了认真的讨论，形成会议纪要如下：1、施工单位基本按设计完成了下部结构质量缺陷修复，内业资料基本齐全；2、赞同建设单位对下部结构缺陷修复验收合格的结论；3、建议做好工程决算等扫尾工作。

8、2013年4月10日，中交二**司出具《最终结算书》载明：致富春江第一大桥拼宽工程指挥部，根据合同约定及《关于富春江第一大桥拓宽工程结算审核的报告》（浙中际（2003）138号）精神，现将最终结算上报，最终结算金额38792097元（其中：富春江第一大桥拓宽工程32989200元，北岸引桥工程2073853元，南岸路面及收费岛工程1715466元，其他266485元，材料调差1747093元），请予审核。

2013年5月28日，中交二**司向富阳市政府发出《富春江第一大桥拼宽工程结算说明》，载明：富阳市政府，由我公司承建的富春江第一大桥拼宽工程已施工完毕并办理了交（竣）工验收，由于双方对结算存在分歧，因此到目前为止，该项目尚未办理工程结算；经查，富春江第一大桥拼宽工程指挥部由你单位组织设立（富政办（2003）122号）；现指挥部已经撤销，根据相关法律规定，指挥部的相关权利义务应当由你单位承继，因此我公司现将结算书报送你单位；请你单位审查，并在一个月内以书面方式予以回复。

2013年7月26日，中交二**司向富阳市政府发出《催款函》，载明：富阳市政府，我公司于2013年5月28日向贵单位邮寄送达了《富春江第一大桥拼宽工程结算书》；贵单位于2013年5月30日签收，因贵单位未提出任何异议，根据相关规定，视为贵单位认可该结算书；因此，请贵单位尽快支付剩余款项；若有任何异议，请贵单位在收悉本函后10日内与我公司联系。

2013年8月6日，富阳市**团有限公司《关于富春江第一大桥拼宽工程工程结算情况及催款函的回复》载明：中交二**司：我公司受富阳市政府委托，对你单位所提的富春江第一大桥拼宽工程项目的工程结算进行了咨询、调查；据悉，该项目是省政府批准的“四自”工程项目，华**司作为投资方参与建设；该工程经招投标由你公司中标承建，并由华**司与你公司签署合同；因此，该工程结算应由华**司与施工方办理；建议你公司与华**司进行对接，办理工程结算。

9、审理中，中交二**司向该院提出申请，要求对施工中所涉钢材、水泥价格调整问题进行鉴定。对此，富阳市政府以《浙江省富春江第一大桥拓宽工程合同文本》“合同文本目录”中约定“四、合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关部分）见招标文件”；而《浙江省富春江第一大桥拓宽工程招标文件（项目专用本）》第2篇“投标人须知（投标人须知资料表”11.6条明确规定“本合同实施期间不予调价”；第4篇“合同专用条款（专用条款数据表）”70.1条也明确规定“本合同在合同期内不调价”；因此，不同意中交二**司提出的司法鉴定。

根据中交二**司的申请，该院就涉案工程施工期间钢材、水泥调差问题委托杭州利**限公司进行了鉴定。利图公司向该院提交了《对涉案富春江第一大桥工程施工期间钢材、水泥调差问题的鉴定报告》，载明：……二、鉴定依据：1、司法委托鉴定书；2、2013年9月16日合同协议书；3、富春江第一大桥拓宽工程招标文件（项目专用本）的第2篇及第4篇；4、富春江第一大桥拓宽工程合同文本的合同文本目录及合同协议书；5、富政办（2003）122号文件；6、2004年10月19日富春江第一大桥拓宽工程补充协议书；7、2005年1月20日富春江第一大桥拓宽工程补充协议书；8、2005年2月27日交工验收报告及交工验收证书；9、交通厅浙交（2003）471号“关于钢材、水泥结算价格调整的指导意见”；10、2006年5月中际公司出具的富春江第一大桥拓宽工程结算审核报告；11、中交二**司2013年4月10日富春江第一大桥拓宽工程最终结算书；12、浙江省各市主要材料市场信息价汇编（水泥、钢筋、钢管、钢管桩、钢绞线部分摘录）；13、钢绞线购入发票等其他证据材料；（对于中交二**司方和富阳市政府方提供的证据真伪，由中交二**司方和富阳市政府方自行负责）；三、对征求意见稿的回复意见：对我方2014年6月10日出具的征求意见稿，中交二**司于2014年6月20日进行了回复，而富阳市政府至今没有任何回复；针对中交二**司回复中提出的涉案工程材料的投标期价应为2003年7月，而不是我方征求意见稿中的2003年8月；我方经多次查找相关资料并咨询了相关的价格信息部门后得出当月的交通造价信息是下月的中旬之后才发布，也就是说2008年8月份的价格信息是2003年9月中旬之后才发布的，而本案工程的投标时间为2003年9月6日，故我方最终认为涉案工程材料的投标期价应修改为2003年7月；四、鉴定意见：我方根据《浙江省人民法院实施﹤人民法院对外委托司法鉴定管理规定﹥细则》规定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行司法鉴定……（一）1、依据贵院提供的鉴定资料中《浙江省富春江第一大桥拓宽工程合同文本》“合同文本目录”中约定：“四、合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关部分）见招标文件”；而《浙江省富春江第一大桥拓宽工程招标文件（项目专用本）》中1、第2篇“投标人须知（投标人须知资料表）”11.6条写明“本合同实施期间不予调价”；2、第4篇“合同专用条款（专用条款数据表）”70.1条写明“本合同的合同期内不予调价”；依据本条款，则鉴定意见为：对涉案富春江第一大桥工程施工期间钢材、水泥调差不予调差；（二）依据2003年11月11日交通厅发布的《交通厅文件（浙交（2003）471号）关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》中调价指导意见1、调价范围：全省2003年在建的公路、水运工程，从2003年1月1日起开始调价；2、调价品种：钢材含圆钢筋、带肋钢筋、预应力钢筋、钢绞线、钢丝、钢板、钢管、型钢等及水泥含各标号水泥；3、调价方式：将材料购买时定额造价部分发布的材料价格或市场价，与投标时定额造价部分发布的材料价格或市场价相比较，如果涨价幅度在10%及以内，不予调整；超出10%部分，可根据项目的实际情况确定业主与承包商各自承担的比例；依据贵院提供的鉴定资料，涉案富春江第一大桥工程施工期间钢材的材料价款为8795798元，水泥的材料价款为2239840元，钢材、水泥的总材料价款合计为11035638元；而在施工期间钢材材料价格上涨幅度超过10%部分的材料价款为1436865元，在施工期间水泥材料价格上涨超过10%部分的材料价款为256001元，钢材、水泥材料价格上涨超过10%部分的材料价款合计为1692866元；此文件中的调价范围、调价品种及调价方式都适用于本案工程，若将此文件作为本案工程的鉴定依据，则鉴定意见为对涉案富春江第一大桥工程施工期间钢材、水泥的调差总金额为1692866元，而业主与承包商各自承担的比例由双方协商或贵院裁定；五、对涉案富春江第一大桥工程施工期间钢材、水泥的调差方式适用于以上哪种条款最终由贵院裁定。

为本次鉴定，中交二**司预交鉴定费83773元。

10、审理中，富阳市政府曾向该院提交《追加华**司为本案第三人的申请书》一份称：涉案工程的投资建设主体是华**司，对于投资者华**司的回报方式为工程建设完工、验收合格并投入使用后的四年期限的通行费及政府补助；交投公司与华**司签订的《投资建设及经营合同》约定由华**司投资建设涉案工程，负责筹措工程所需资金，工程的实施由双方共同组建项目公司，注册资金由华**司缴足；实际履行中，华**司足额收回投资，该工程相关权益由华**司享有、相关义务应由华**司承担；2003年10月至2008年9月，华**司累计出资42420000元，至2008年9月，华**司已通过富春江第一大桥通行费收入收回全部出资款项，应付中交二**司的工程款除预留的质保金1784479元之外均已付清，不存在尚未结清的工程款；中交二**司所称的指挥部系富阳市政府下文设立的临时机构等缺乏法律依据；因此，本案应追加华**司为第三人参加诉讼。对此，该院已通知富阳市政府不予准许。

就指挥部是否仍然存在及如已被撤销、被撤销后相应的权利义务由谁承继，该院综合本案案情认为应由富阳市政府承担相应的举证责任，并已在庭审过程中向富阳市政府明确释明，同时告知如不举证将有可能承担举证不能的不利后果。富阳市政府至今未就此提交相应的证据材料。

11、审理中，中交二**司认可已收到的工程款为34994043元。同时根据利图公司鉴定意见，中交二**司对其第1项诉讼请求变更为要求富阳市政府支付工程款3743827元（u003d37045004-34994043＋1692866）。

一审法院认为

该院认为：涉案合同协议书及补充协议书，系指挥部与中交二**司自愿签订，为双方真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。本案双方讼争的焦点问题主要有：富阳市政府是否为本案适格富阳市政府？富阳市政府富阳市政府或指挥部已支付的工程款为多少？利**司鉴定意见是否应采信？是否应扣除相应的质保金？从双方提交的证据看，招标文件载明的招标人及与中交二**司签约的均是指挥部办公室，工程完工后也由指挥部办公室组织实施交工验收，而均非华**司；指挥部办公室由市府办在富阳市政府研究决定的基础上发文设立，前文已述，市府办系富阳市政府内设机构，富阳市政府未就指挥部因此所致的责任不应由富阳市政府承担提交充分的证据，故富阳市政府辩称涉案工程系“四自工程”，华**司系投资人，且中交二**司明知该事实，相应责任应由华**司承担，即使不应由华**司承担，由于市府办为机关法人因此也应由市府办承担等理由均不能成立，该院不予采信。中交二**司主张的2013年7月向富阳市政府发出的《催款函》中提到“未在一个月内对工程《最终结算书》提出异议，即视为富阳市政府认可该结算结果”，此系中交二**司单方意思表示，并非双方合同约定的内容，因此，与我国司法解释的精神并不相符，对其因此提出的涉案工程造价应以《最终结算书》认定，该院不予支持。**公司的鉴定报告，系该院依法委托出具，虽将中交二**司寄交的《最终结算书》作为鉴定依据，但利**司更多的依据招标文件、双方签订的合同协议书、补充协议书及经双方确认的中际公司结算审核报告及主要建材市场信息价作出，并未将中交二**司《最终结算书》中的金额作为鉴定意见，且富阳市政府并未对利**司出具的征求意见稿作出相应的回复或提交相应的证据佐证其异议理由，故可作为该院定案的依据。原材料市场价格与投标、签约时有较大变化的事实有交通厅文件可证，中交二**司与指挥部办公室于2004年10月19日签订的补充协议书中也确认了这一事实；虽然指挥部办公室发布的招标文件载明的时间为2003年8月，中交二**司投标在2003年9月6日，但**设厅发布调价指导意见在此后的2003年11月，且造价信息为事后发布系客观存在的事实；中际公司审核报告中明确载明审定金额中未考虑富春江第一大桥拼宽工程的钢材、水泥补差，并载明由建施双方另行协商；2006年中际公司审核报告之后的2011年7月公路发展公司《会议纪要》中也有“建议做好工程决算等扫尾工作”的内容；故对中交二**司提出的调价主张，该院予以支持，与此相对应的，对富阳市政府提出的招标文件及合同中已约定不调价、中交二**司并未举证证明存在宏观政策调整、存在异常气候以及市场因素，中交二**司提出的调价申请未经监理确认进而不应进行调差的主张，该院不予支持。**公司《鉴定报告》提出的1692866元已将10%的涨幅剔除在外，综合本案案情，该院对中交二**司提出的要求富阳市政府支付1692866元调差价的请求，该院予以支持。除材料调差价外，双方确认的总工程款为37045004元，中交二**司认可已付工程款为34994043元，余款为2050961元；富阳市政府虽在提交追加第三人申请书的同时所提交的证据材料中载明尚欠中交二**司工程款为1784479元，前述认证过程中已述其有条件和能力举证证明实际支付款项的事实，但未提交相应的证据，故对除材料调差价外的欠付工程款金额，该院认定为2050961元；富阳市政府在本案中辩称已付清所有款项，与其自身所提交的证据不相符，该院不予采信。综上，富阳市政府尚应支付中交二**司的工程款为3743827元（u003d2050961＋1692866）。涉案工程自交工验收后至今已超过五年，故相应的质保金无需继续扣留。按照建筑行业惯例，在工程施工完毕并经交（竣）工验收后，应由建设单位就工程款送交审核，相关部门也曾表明应做好工程决算的扫尾工作，加之**设厅已明文倡导应对材料进行调差，故中交二**司据此申请该院委托所花去的鉴定费应由富阳市政府承担。中交二**司变更其诉讼请求，系其依法处分民事权利的行为，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：一、富阳市政府支付中交二**司工程款3743827元，于判决生效之日起十日内履行。二、富阳市政府支付中交二**司鉴定费83773元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36751元（已预收37184元），由富阳市政府负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人富阳市政府不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：案涉工程名称是富春江第一大桥拼宽工程，本案工程建设资金来源于华**司的投资，支付方式是根据工程进度分批拨入。案涉工程性质是属于市府工程收费还贷工程，华**司投资的情况下，有四年的收益权。一、一审法院审理程序违法。一审法院未查明本案讼争工程款的付款主体，被告主体资格认定错误，未追加本案讼争工程“富春江大桥拼宽工程”的投资建设者华**司为本案当事人参加诉讼，导致本案事实无法查明、责任承担主体认定错误。1、富阳市政府作为本案被告，主体不适格，应驳回被上诉人中交二**司的起诉。本案所涉工程的招标人系指挥部办公室，与此同时，由于本案富春江第一大桥拼宽工程是被省政府批准为“四自”（自行贷款，自行建设，自行收费，自行还贷）工程，按照“四自”工程管理办法规定、案涉工程的投资建设主体是华**司，该工程相关的权益由华**司享有、相关的义务应由华**司承担。2003年9月华**司作为本案工程的投资建设者，已经在《富阳日报》上予以了公示。且在实际施工期间，中交二**司对这一事实是明知且认可的。华**司投资建设富春江第一大桥拼宽工程和05省道新淳线富阳段改建工程两个工程。对于投资者华**司的回报方式为：工程建设完工、验收合格并投入使用后的四年期限的通行费及政府补助。本案工程竣工后经审计局审计、竣工决算，足以证实华**司作为投资者，该工程前四年的通行费收入归华**司所有，其投资成本均已收回。同时依据《投资建设及经营合同》之约定，与工程有关的投资建设义务由华**司承担，根据权利义务相对等原则，显然，本案工程的施工单位中交二**司在施工期间发生的工程款项，包括在华**司应当承担的投资建设义务之内，应由华**司承担。2.中交二**司诉称本案涉讼工程是政府工程，将富阳市政府列为被告，没有法律依据。富阳市政府作为地方政府，在本案工程中，无论是招投标程序、签订合同阶段、施工阶段、工程款支付、竣工决算等法定程序从未与中交二**司存在建设工程施工合同的民事法律关系。3.一审法院认为“就指挥部是否存在及如已被撤销、被撤销后相应的权利义务由谁承继，应由被告承担相应的举证责任，并已在庭审过程中向被告明确释明，同时告知如不能举证将有可能承担举证不能的不利后果。被告至今未就此提交相应的证据”的意见缺乏法律依据。首先，依据我国《民事诉讼法》之规定，起诉必须有明确的被告。而本案中交二**司仅以一份复印件《富阳市政府办公室的文件》将富阳市政府作为被告，缺乏事实和法律依据。本案工程的招标人为指挥部办公室、实际投资建设人为华**司。中交二**司负有举证证实被告主体适格的义务，证实指挥部是否存在及如已被撤销、被撤销后相应的权利义务由谁承继。其次，被告主体是否适格是本案最大的争议。对于招标人指挥部办公室是否存续、何时注销，如注销后权利义务由谁承继；对于实际投资建设者华**司与本案讼争工程的关系，以及本案工程属“四自工程”是否应追加华**司作为本案诉讼当事人等这些重大事实，一审法院未依据职权进行调查取证，依据中交二**司提交的富阳市政府办公室成立指挥部办公室的文件作出判决，违背本案客观事实，缺乏法律依据。富阳市政府与中交二**司不存在建设工程施工合同的法律关系，对本案工程款没有向中交二**司直接付款的法定义务，中交二**司无权直接向富阳市政府主张权利。二、一审法院认定本案讼争工程尚拖欠中交二**司工程款2050961元的事实错误。富阳市政府向富阳市审计局搜集了富阳市审计局于2008年11月16日出具的《关于富春江第一大桥拼宽工程财务收支的审计报告》，该份报告的基础依据杭州中**有限公司《关于富春江第一大桥拼宽工程竣工财务决算审计报告》确认的工程送审造价为47728981.38元，审定决算造价为41970731.25元。对指挥部的账面财务收支情况进行审计。对于富春江第一大桥拼宽工程的工程款，均已全额付清，仅保留应付中交二**司的质保金1，784，476元。对于该份审计报告与本案讼争工程的关联性，一审法院却认为“原告中交二**司并非审计对象，被告也未举证证明该审计报告已送达给原告并征求原告意见”属混淆了最基本的工程竣工决算、工程财务审计的概念、程序，显属错误。“四自”工程项目竣工后，必须按照**通部《公路工程竣工验收办法》整理好各种施工、竣工档案资料，并准备好工程施工、设计总结、质监报告及工程竣工决算，组织交工、竣工验收。本案工程的竣工决算由杭州中**有限公司负责，该竣工决算确认的工程送审造价为47728981.38元，审定决算造价为41970731.25元结论，由施工单位、指挥部办公室、华**司共同确认无异议。在此前提下，富阳市审计局依法对工程竣工财务决算进行审计。据此，无论是杭州中**有限公司的竣工决算、还是富阳市审计局的竣工财务决算审计，均严格依据法律规定、公路工程管理规定履行，与本案具有直接关联。二、一审法院认定本案讼争工程应支付中交二**司材料补差款1692866元的事实错误。中交二**司主张要求进行材料补差缺乏事实和法律依据，2003年11月浙江省交通厅（2003）471号文件不适用本案。1.本案的招标文件、施工合同均约定“本合同实施期间不予调价”。本案经招投标程序由中交二**司中标施工，且投标报价、合同均由中交二**司自行申报、签订，是中交二**司真实意思表示，签订的合同、招投标文件合法有效。对本案工程施工期间的钢材、水泥不予调整。且在施工期间，指挥部或者华**司从未针对材料补差，表示同意而达成书面的补充协议或者会议纪要。相反，从事实来看，华**司及指挥部均不认可材料补差的事实。2.从浙江省交通厅文件，浙交（2003）471号“关于钢材、水泥结算价格调整的指导性文件”来看，该份文件的性质仅是指导性意见，并非法律法规或者强制性规定。同时该份文件明确规定“钢材、水泥的上涨既有市场因素，也有国家宏观政策调整和异常气候影响因素，后者是承包人无法预见也无法采取措施加以防范的，应属业主风险。由于业主风险所造成的损失或者损害，可以在监理工程师要求的范围内予以弥补。该文件明确规定了施工单位可以向业主弥补材料差价的情形，属于“国家宏观政策调整和异常气候影响因素”并且在监理工程师要求的范围内。具体到本案，首先，本案工程招标时间是2003年8月、投标时间是2003年9月6日、签订合同时间是2003年9月16日、开工时间是2003年10月1日，而根据省交通厅的文件载明：“钢筋价格在7月份上涨到了3500元每吨以上、水泥在10月初又突然猛涨”。也就是钢筋价格早在本案工程招投标程序之前已经上涨，水泥价格上涨是在施工的最初，中交二**司作为专业的施工企业，在材料市场价格实际已经涨幅的情况下，其有义务注意到投标报价的商业风险，显然，因市场价格波动引起的后果不属于文件规定进行调整的范围。其次，属于“国家宏观政策调整和异常气候影响因素”并且在监理工程师要求的范围内，对该事实，中交二**司没有进行任何举证，应承担举证不能的法律后果。第三，钢筋、水泥的价格上涨发生在本案工程招投标程序前、施工前，并非发生在工程施工期间，属于可以预见且应当预见，该商业风险应由施工单位即中交二**司自行承担。三、本案鉴定机构出具的鉴定报告第二个意见“涉案工程在施工期间钢材、水泥的调差总金额为1692866元”缺乏合同和法律依据，不能作为本案定案依据。1.鉴定机构采纳中交二**司提出的投标期修改为2003年7月，与事实不符。投标期如何确定，唯一只有一个标准，以中交二**司自身申报的投标文件时间为准，本案投标时间为2003年9月8日。而钢筋价格上涨早在2003年7月份，也就是在投标报价时中交二**司完全有能力依据市场价格进行投标报价。所以鉴定机构不顾基本事实，将投标期确定为2003年7月，缺乏事实及法律依据。2.鉴定机构未将本案纳入鉴定范围的鉴定材料经双方质证确认，特别是鉴定机构将中交二**司自行编制达成的2013年4月10的《最终结算书》作为鉴定的有效证据，缺乏事实和法律依据。同时，鉴定机构并未全面、客观的对鉴定材料进行审核，其在鉴定报告里对该鉴定材料的真伪，认为应由双方自行负责。故鉴定机构在未对鉴定材料进行审核、评析、认定的情况下作出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或者直接改判驳回中交二**司对富阳市政府的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由中交二**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人中交二**司答辩称：一、富阳市政府是本案适格被告。中交二**司2003年9月与指挥部办公室签订富春江第一大桥拼宽工程合同，而指挥部办公室是经富阳市政府研究决定，并由市政府办公室代表市政府下发文件而设立的。因此，指挥部办公室是市政府设立的一个专门负责修建大桥拼宽工程的临时机构，代表的是市政府。合同签订后，在履行合同的过程中，中交二**司的对方也始终是指挥部办公室，不管是工程中有关问题的处理、工程的付款、工程的验收等等，对象都是指挥部。指挥部是一个临时机构，工程完成后被撤销，其权利义务根据法律有关规定应由富阳市政府承继。因此，富阳市政府是本案的适格被告。富阳市政府将建设主体和投资主体混为一谈。建设主体是建设工程的业主，而投资主体是该工程投资方。合同法的基本原则就是合同具有相对性，效力不能及与第三人。二、省交通厅（2003）471号文适用本案，工程的主材价格应该调整。本案在施工过程中，由于受国家宏观政策的影响，全国性的建筑材料价格猛涨，使施工企业普遍陷入亏损状态。为保障工程质量和进度，省交通厅2003年11月11日下发了（2003）471号文件，对钢材水泥价格的结算提出了指导性意见，指出这种风险是投标人无法预测的风险，应属于业主风险，业主风险造成的损失，应给予一定的弥补，即钢材水泥涨幅在10%之内的，不予调整，超过10%的部分，可根据实际情况进行调整。中交二**司在施工中使用到工程上的钢材水泥价格普通上涨了20-50%，钢绞线甚至达到了70%。中交二**司为保证工程质量和进度，为此形成400多万元的材料价差，造成了严重的亏损。在此情况下，中交二**司向指挥部办公室提出材料调整的要求，指挥部办公室回复待另行协商，并多次在工程例会上承诺完工后进行补偿。浙江省交通厅（2003）471号文所指出的情况完全符合本案工程的实际情况。因此，应按该文件精神进行材料调差。同时，指挥部办公室的回复及承诺也应当是对原合同不予调价的一种变更，即变更为了可以协商调整，根据法律规定，合同发生变更的应以变更后的合同为准。因此，不论从工程的实际情况上看，或是从合同的变更上看，主材价格都应予调整。三、鉴定报告客观公正，应作为认定事实的依据。本案在一审审理中，中交二**司申请了对主材调差的鉴定，一审法院依法委托鉴定单位进行了鉴定。鉴定单位依据双方的证据，特别是依据经双方认可的中际公司的审核结论，以及浙江省建材价格信息政府主管部门发布的月度价格信息，作出的鉴定结论为钢材、水泥的应调差价款为1692866元。鉴定结论采取的工程量数据是双方签字认可的工程量数据，价格是政府主管部门公布的事后的实际价格。因此，鉴定结论客观公正、程序合法，结论公允，应当作为认定事实的依据。四、富阳市政府尚欠工程款3743827元应予支付。本案工程完工在2006年，由省交通厅指定，由中际公司对工程的结算进行了审核，并出具了审核报告，审核结论为不包括材料调差部分，工程造价为37045004元，此金额指挥部办公室、中交二**司、审核人均签字确认。施工中，指挥部办公室共计付款34994043元。富阳市政府在一审中对此付款金额没有提出异议，也未提供不同的证据，对此付款金额应为认可。现在原核定的工程款37045004元的基础上，加上鉴定出的应调差部分1692866元，整个工程款应为38737870元，减去指挥部办公室已付款34994043元，尚欠工程款3743827元，包含应退给中交二**司的质保金1784476元。富阳市政府称不欠中交二**司工程款，其理由是富阳市审计局的审计。此审计与本案工程的结算没有关系，审计的内容是包括其他工程在内的工程财务收支情况及资产的价值，不是对工程结算的审计，是审计部门对建设单位财务收支及资产的一种行政监督。此审计也载明有170多万元保证金未支付的内容。综上，请求二审法院维持原判。

本院查明

二审期间，上诉人富阳市政府向本院提交杭州中**有限公司于2006年12月26日出具的《关于富春江第一大桥拓宽工程竣工财务决算审计报告》，欲证明本案工程实际投资方是华**司，建设资金是由华**司分批支付到指挥部办公室账户，本案工程性质是收费还贷工程。根据交通厅的规定，竣工结算必须经过审计局审计。经质证，中交二**司认为该造价审计报告与本案无关，该造价审计报告所反映的情况是财务决算的审计，是其内部财务账目的审计而不是结算的审计。从审计内容看，主要对资金的进出合理性进行审计，与工程造价没有关联。而且资金审计范围，不仅仅包括拼宽工程，还包括了其他工程范围。同时，该证据反映指挥部办公室与华**司是一个借贷关系，一审不同意追加华**司作为第三人是正确的。本院对该证据的真实性予以确认。

二审期间，被上诉人中交二**司未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：根据中交二**司提交的《合同协议书》、《补充协议书》可见，案涉建设工程施工合同的业主方和承包方为指挥部办公室和中交二**司，而指挥部办公室系由富阳市政府为确保富春江第一大桥拼宽工程的顺利实施而成立的具体负责工程施工和监理招投标、工程建设与管理、建设资金筹措等工作的机构，其并非独立的诉讼主体，故案涉合同的权利义务应由富阳市政府享有和承担。且华**司并非案涉合同的一方当事人，其与中交二**司之间不存在建设工程施工合同关系，故富阳市政府关于原审程序违法，将其作为被告主体不适格，华**司系案涉工程的投资建设者，应由华**司享有权利、承担义务的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。原审法院委托鉴定出具的意见并非单纯依据中交二**司寄送的《最终结算书》作出，而是依据招标文件、双方的《合同协议书》、《补充协议书》及经双方确认的中际公司结算审核报告及相关市场价格信息作出，富阳市政府对鉴定结论提出异议，但未提交有效证据证明其异议的理由，故原审法院将委托鉴定意见作为本案认定事实的依据并无不当。关于案涉工程的材料补差款是否应当支付的问题，虽然案涉工程的招标文件载明合同实施期间不予调价，但由于原材料的市场价格与投标、签约时发生重大变化的事实客观存在，有省交通厅的文件印证，中际公司的审核报告中亦载明审核金额未考虑案涉工程的钢材、水泥补差，并明确由建施双方另行协商，此后的公路发展公司《会议纪要》中有关“建议做好工程决算等扫尾工作”的内容，可以证明双方就材料款是否可调价问题达成了新的合意。同时，原审法院委托的鉴定意见确定的材料调差价已将10%的涨幅作为正常商业风险予以剔除，故富阳市政府关于其无须支付材料补差款的上诉意见不能成立。综上，富阳市政府的上诉请求事实和法律依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36751元，由上诉人富阳市人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十五日