上海**限公司与嘉兴**有限公司、嘉兴良**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人上海**限公司（以下简称正**司）为与被申请人嘉兴**有限公司（以下简称众**司）及一审被告嘉兴良**限公司（以下简称良**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院2014年2月10日作出的（2014）浙嘉民终字第50号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年5月26日作出（2014）浙民申字第182号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年9月16日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年9月30日公开开庭审理了本案。再审申请人正**司的委托代理人陈*，被申请人众**司的委托代理人钱**到庭参加诉讼。一审被告良**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

嘉兴市南湖区人民法院一审查明：正**司原名为上海正**限公司，良**司原名为平湖市**限责任公司。2009年3月18日、2010年1月23日，良**司与众**司签订施工合同各一份，约定由良**司承包众**司2号、4号车间的土建、水电及道路工程。2009年9月11日、2010年8月18日良**司嘉兴分公司（后变更为良**司第一分公司）与正**司分别签订《磨石子地坪施工合同》各一份，约定良**司嘉兴分公司将其承建的众**司2号车间、4号车间的磨石子地坪项目工程分包给正**司施工，承包方式为包工包料；合同单价采用固定价格，结算时不作调整；付款方式为完成50%时支付50000元，工程竣工验收合格后三天内支付至结算总价的60%，之后三个月内分次支付结算总价30%，余款10%作为质保金在竣工验收合格一年后退还；上述条款如有一方违约则赔偿另一方结算总价的10%。2010年7月19日、2010年12月31日良**司承包的上述工程分别通过验收。2013年7月10日，良**司第一分公司与正**司对帐，确认正**司总完成工程量为552503元，扣除已付金额460118元，良**司第一分公司尚欠正**司工程款92385元。良**司与众**司经对账结算，确认扣除墙改费、散装水泥费及保修金外，尚需支付良**司工程款796700元。正**司起诉称，良**司违反双方合同第七条约定，应承担违约责任。正**司是涉案工程项目实际施工人，根据司法解释规定众**司应在其欠付工程款范围内承担清偿责任。请求判令：1、良**司支付工程款92385元及利息（自起诉计算至判决生效之日）；2、良**司支付逾期付款违约金55250.30元；3、众**司在其欠付工程价款范围对良**司应付工程款承担清偿责任；4、本案诉讼费用由良**司、众**司承担。

良**司、众**司均未到庭参加诉讼，也未进行答辩。

一审法院认为

一审法院认为：正**司与良**司第一分公司之间的二份《磨石子地坪施工合同》，因正**司不具备建筑施工企业资质而无效。但正**司施工的工程经验收合格，故正**司有权要求良**司支付合同约定的尚欠工程款92385元。正**司明知自己不具有建筑施工企业资质而与良**司第一分公司签订上述施工合同，对于合同的无效，具有过错，故其要求良**司承担逾期付款违约金及利息，于法无据，不予支持。正**司系涉案工程实际施工人，因其与工程总承包人即良**司之间的施工合同无效，正**司要求发包人即众**司在欠付良**司工程款范围内承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。诉讼中，良**司、众**司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2013年12月12日作出（2013）嘉南凤民初字第380号民事判决：一、良**司于判决生效后五日支付正**司工程款92385元；二、众**司对良**司上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回正**司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1626元，由正**司负担609元，良**司、众**司共同负担1017元。

一审判决宣告后，众**司不服，向嘉兴**民法院提起上诉称，一审判决认定事实错误。众**司和良**司扣除保修金外，已经付清了所有工程款。如果要众**司承担连带清偿责任，会造成额外的经济损失。且正**司一审提交的证据6不是原件而是复印件，应不予采纳。众**司和正**司没有直接的合同关系，正**司应该直接找良**司索要欠款。请求二审撤销原判，驳回对众**司的诉讼请求。正**司答辩称，众**司所述全部付清工程款是不对的，其尚有保修金、墙改费、散装水泥费等没有支付。其中保修金有44.68万元，也是工程款的一部分，应当支付给良**司。正**司是实际施工人，有权向众**司主张支付款项。

二审中，众**司提交如下证据：一、工程结算单一份、承诺书一份、收据一份和承兑汇票（复印件）六份，说明众**司于2013年1月28日与良**司第一分公司进行了工程价款结算，确定尚需支付良**司79.67万元，后由良**司出具承诺并开具收款收据提取了上述款项。二、工程问题函件及附件二份，说明良**司承建项目存在问题及众**司曾经于2012年5月和2013年5月分别发函要求良**司进行维修。正**司质证后认为，众**司在一审中放弃了答辩和举证权利，证据一是否属于新证据正**司有异议。即使证据真实性没有问题，也不应作为改判依据，且承兑汇票的真实性无法确定，不能证明良**司实际收到款项；证据二只是众**司单方陈述和自己盖章，不能证明实际向良**司发函，不能作为认定事实的依据。该院认证如下：证据一内容完整，材料之间能相互链接和印证，且其中工程结算单复印件正**司在一审中曾经作为主要证据提交，虽然众**司提交的承兑汇票是复印件，但票据已经交付后要求众**司提供原件已无可能，且承兑汇票的票号在收款收据中均有记载，已能反映客观情况。虽然众**司在一审中放弃了举证权利，但上述证据涉及到案件主要事实，故对证据一予以认定。证据二函件内容确是众**司单方制作，又不能证明函件已经向良**司送达，故对证据二不予认定。

二审法院查明

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，良**司于2013年1月31日向众**司收取了工程款79.67万元并已开具相应收据。

二审法院认为

二审法院认为：本案二审的争议焦点在于众**司是否应对良**司结欠正**司的款项承担责任。本案中，工程发包人为众**司，良**司将其承包的工程中地坪项目分包给了正**司。由于正**司不具备建筑施工企业资质，故其与良**司之间所签施工合同无效。正**司为实际施工人，良**司为违法分包人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定表明正**司虽然可以向众**司主张权利，但众**司只在欠付工程款范围内对正**司承担责任。正**司在一审庭审陈述因众**司欠付良**司工程款79.67万元故要求众**司承担责任，且一审判决也对此事实进行了认定。由于正**司和原判均明确指向的是众**司尚需支付工程款79.67万元，但二审中众**司提供证据证明良**司早于2013年1月31日提取了上述款项，也就是说正**司和一审判决所指向的工程款众**司已经付清。虽然正**司在二审中又抗辩称众**司尚有保修金没有支付，但一是众**司对此持有异议，认为工程存在问题需要维修保修金应予扣除；二是从众**司与良**司的结算单内容来看，保修金为暂扣款项，该款是否属于欠付工程款并不明确，且正**司在一审时也没有提及这一款项。因此，正**司主张众**司在其欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据。综上，一审判决认定事实基本清楚，众**司二审提交证据导致一审判决结果部分不当，二审基于新证据对事实重新认定，众**司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。众**司在一审中无正当理由不到庭应诉，放弃抗辩和举证权利，导致诉讼程序的延长并增加对方的诉累，应当承担相应法律后果。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南凤民初字第380号民事判决第一、三项，即：嘉兴良**限公司于判决生效后五日支付上海**限公司工程款92385元；驳回上海**限公司其他诉讼请求。二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南凤民初字第380号民事判决第二项。一审案件受理费1626元，由上海**限公司负担609元，嘉兴良**限公司负担1017元。二审案件受理费2110元，由嘉兴**有限公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

正**司不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决撤销一审第二项没有事实与法律依据。众**司一审无故未到庭参加诉讼，也没有提供任何证据。众**司二审提交的支付79.67万元的证据，根据证据规则不属于新的证据，且良**司未予质证，二审不顾正**司的异议加以认定不符合法律规定。即使众**司确已支付上述款项，但二审庭审中众**司也承认还有墙改费15.2万元，散装水泥费2.85万元，质量保修金40.68万元，合计58.73万元未支付给良**司，该部分工程款真实存在。另良**司已破产，正**司客观上无法从良**司执行到工程款，而众**司欠良**司58.73万元工程款是事实，正**司作为实际施工人有权要求众**司在欠付工程款范围内支付92385元。请求：一、请求撤销本案二审判决，依法判令良**司向正**司支付工程款92385元及违约金55250.3元。二、判令众**司在其欠付的工程价款范围内对良**司应付正**司工程款承担清偿责任。三、判令众**司承担本案的诉讼费。

再审被申请人辩称

众**司答辩称：众**司与良**司的工程款已经结清，墙改费15.2万元，散装水泥费2.85万元，未结系因良**司未及时向行政机关办理退费手续。质量保修金40.68万元，因工程质量存在问题，实际维修的费用大大高于40.68万元，不存在还有剩余质量保修金的问题，之所以没有起诉良**司系因为该公司实际已经解散了。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

根据正**司申请再审的请求和理由以及众**司的答辩意见，本案的争议焦点为：众**司是否还欠良友公司的未结工程款。本院认为：

本院认为

根据众**司与良**司2013年1月28日签订的工程结算单记载，众**司暂扣墙改费15.2万元，散装水泥费2.85万元，质量保修金40.68万元，合计58.73万元。众**司对该笔款项无异议，但认为墙改费、散装水泥费未结系因良**司未及时向行政机关办理退费手续所致，质量保修金不予退还也系因工程质量存在问题，众**司实际维修的费用已经高于40.68万元。本院认为，首先，关于墙改费、散装水泥费，系建设行政部门为鼓励建设单位使用新型水泥材料而向建设单位收取的费用，若建设单位使用了新型水泥材料，可以待工程竣工验收后，凭使用新型水泥材料的相关凭证向行政部门申请退还该笔费用。案涉工程竣工验收日期为2010年12月31日，众**司与良**司2013年1月28日进行工程款结算，对于良**司在时过两年的情况下仍同意众**司暂扣墙改费、散装水泥费的原因，因良**司未参与诉讼，相关事实无法查清，从情理分析应当是良**司未配合众**司退还该笔费用。但是，如前所述，由于该笔费用系政府规定，缴费主体是众**司，对良**司而言，该18.05万元款项仍属众**司欠付的工程款。其次，关于质量保修金的退还时间，众**司和良**司在施工合同专用条款26条约定“按国家有关规定执行”，根据**设部、**政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。案涉工程竣工验收日期为2010年12月31日，按缺陷责任期两年计算，至正**司2013年9月24日起诉之日，众**司已经过了两年期限，故众**司尚需退还良**司保修金40.68万元。对于众**司的抗辩，因众**司原二审中提交的系单方证据，其也未对良**司提起诉讼，故不予采信。据上，众**司拖欠良**司的未结工程款金额仍在92385元以上，正**司要求众**司对良**司拖欠其92385元工程款承担连带清偿责任，有事实依据。至于正**司主张的违约金，因正**司与良**司间的施工合同无效，原审对违约金不予支持，并无不当。

综上，正**司的再审理由和请求部分成立，本院予以支持。原二审判决认定事实不清，实体处理不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销嘉兴**民法院（2014）浙嘉民终字第50号民事判决；

二、维持嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南凤民初字第380号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十四日