俞**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

俞**与浙江**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2013）浙绍民终字第1402号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

俞**申请再审称：（一）张**系中**司涉案工程项目经理事实清楚。原审中，其提交了张**的名片及工作牌、中**司的工资发放单、涉案工程管理人名单和有张**签字的联系单，均可证明张**在中**司担任项目经理。新证据（2014）绍*刑初字第382号刑事判决书和（2013）徐*初字第0115号民事判决书均认定张**系中**司涉案工程的项目经理。（二）张**签字系职务行为，中**司应当为此承担付款责任。张**以项目经理的身份，与俞**联系并将涉案厂房油漆工程口头承包给俞**，俞**有理由相信张**是代表中**司履行职务。张**向俞**出具的结账单代表的就是中**司的意思表示，系职务行为。（三）有新证据徐州**剂公司出具的《证明》，进一步证明俞**承建案涉工程的油漆工程。（四）原审法院适用法律错误。根据民法通则第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中**司应当对张**的职务行为承担民事责任。俞**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

中**司提交意见认为：（一）中**司与俞**没有签订过任何形式的施工合同，双方不存在任何法律关系。（二）张**并非中**司在案涉工程中的项目经理，张**的行为与中**司没有关系。（三）对新证据（2014）绍*刑初字第382号刑事判决书的三性有异议。判决书中的描述与本案情况不一致，中**司在案涉工程中的项目经理是韩**和温占民。（四）（2013）徐*初字第0115号民事判决书系复印件，不予质证。（五）对可**司的《证明》三性均有异议。其不符合证据形式，不能作为证据使用，证明内容与本案事实没有关系。《证明》上加盖的是发票专用章，没有证明效力。

本院认为

本院认为，中**司曾承建徐州海**限公司发包的矿热炉土建工程、配电房工程和炼钢车间土建工程，承建徐州**限公司发包的b1、b2、b4、b5、c1、c2厂房工程。俞**起诉称中**司将上述工程的油漆工程以口头方式分包给其施工，主要依据是张**出具的两份结账单。经审查，该两份结账单上仅有张**的签名，没有中**司及相关工程项目部的盖章确认，也没有涉及张**身份和职务的内容。即使如（2014）绍*刑初字第382号刑事判决书和（2013）徐*初字第0115号民事判决书所述，张**是案涉工程的项目经理，也不妨碍张**以个人名义对外发生民事法律关系。一审法院指出“上述结账单所引起的法律纠纷，应由实际行为人之间自行解决处理”，并无不妥。

俞**提出其系案涉工程油漆工程的实际施工人。本院认为，即使俞**实际施工人的法律地位得到确认，且案件亦存在违法分包、转包的情况，俞**仍要首先向合同相对方张**主张工程款。如果张**存在下落不明、无可供执行财产等情况，使俞**的合同权利难以实现，俞**方可依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定提起诉讼。据此，本院对俞**提交的可**司《证明》不作进一步认证说明。

综上，俞**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回俞**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月十六日