陈*与浙江八**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*与上诉人**团有限公司（以下简称八**司）建设工程施工合同纠纷一案，绍兴**民法院于2011年6月9日作出（2009）浙绍民初字第32号民事判决，陈*、八**司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2011年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月10日公开开庭审理，上诉人陈*的委托代理人龚**，上诉人八**司的委托代理人汪*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：

陈*借用有资质的建筑施工企业（八**司）名义承接浙江浙**有限公司（以下简称数码港公司）开发的出口软件工程，并经陈*牵线，以八**司的名义与数码港公司于2007年1月24日签订的《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》、2007年2月5日签订的《浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同》，两份合同的工程内容基本一致，不同点是总承包协议书约定八**司应垫资工程款1.5亿元，建设工程施工合同八**司不再垫资工程款，建设工程施工合同作了备案合同，（2008）杭*一初字第53号民事案件审理中建设单位表示建设工程施工合同系八**司出于他需所订，最终该案判决依法以备案的建设工程施工合同作为结算工程价款的根据。合同约定：出口软件工程地点在杭州**术开发区；工程内容施工图范围内（共6幢单体）；工程造价暂定3.5亿元；承包内容土建（包括桩*）、安装、室内外装饰等；承包方式包工包料；工期按2000年2月16日试行的工期定额计算工期的95%作为工程工期；质量标准合格；结算依据浙江省94定额；合同价款采用可调价格合同，并约定了合同价款调整方法。

在上述《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》签订后，陈*进行施工准备后并开始施工。为明确陈*和八**司之间的关系，2007年4月2日陈*和八**司签订了《浙江八**限公司施工项目经济责任制合同》（以下简称施工项目经济责任制合同），该合同约定：以工程项目合同造价3.5亿元为基数，陈*向八**司上缴管理费为工程总造价的2.3%，预提保证金1.5%，同时约定了双方权利和义务条款和附加条款等内容。其中甲方（八**司）的权利义务（4）约定“统一管理银行帐户，并做到该项目专款专用，由乙方根据需要和该项目进度款的收取情况，向甲方领取现金或支票”；乙方（陈*）的权利义务（9）约定“与本项目有关的应付款和债务均由乙方负责支付。如果发生纠纷必须由甲方出面解决时，其债务及甲方为此所实际花费的支出均由乙方承担”。施工开始后，陈*、八**司双方按约履行各自的权利义务。

在陈*承包并组织工程施工、管理期间，2007年7月5日，杭州**开发区建设工程质量安全监督站因故通知建设方数**公司要求暂时停工，对问题桩位进行检测，后又请浙大检测专家研究、决定检测方案，2007年9月10日，由浙江大**有限公司出具浙大数码港出口软件工程桩*检测报告，该报告结论为“满足设计试验要求”。2008年8月28日，八**司向建设单位数**公司发出《解除合同通知函》，数**公司于次日收到该通知，同年10月20日，八**司以数**公司未履行主要债务已构成根本性违约致使合同目的无法实现为由向杭州**民法院起诉［（2008）杭*一初字第53号］，该案审理期间，八**司变更诉讼请求为：一、解除八**司与数**公司签订的浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同；二、判令数**公司支付工程款34039633元、利息损失2138318元、误工损失2424000元、设备损失1022309元；三、判令数**公司支付逾期付款违约金10805622元。经杭州**民法院审理，于2010年4月13日作出（2008）杭*一初字第53号民事判决，该判决最终依法以备案的浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同作为结算工程价款的根据，并就已完成的桩*和附属工程的造价进行司法鉴定（鉴定结果为：桩*和附属工程的造价为32018410元，其中包含可推销的活动房造价1796491元，不包括深井降水费用、塔吊租用费用），扣除双方一致确认建设单位已付款1500万元，及建设单位代付水电费572258.65元和活动房费33万元，数码公司尚应支付八**司工程款16116151.35元。判决：一、八**司与数**公司签订的浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同于2008年8月29日解除；二、数**公司支付给八**司工程款16116151.35元；三、数**公司支付给八**司逾期利息（详见该判决书）。八**司、数码公司均不服，上诉浙江**民法院，浙江**民法院于2010年8月13日调解审结，（2010）浙民终字第56号民事调解书确认：一、八**司与数码公司签订的“浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同，浙大数码港出口软件工程总承包协议书”自2008年8月29日解除；二、数码公司应于2010年9月15日之前支付给八**司工程款16116151.35元，并支付利息400万元。八**司应开具总额为31116151.35元的工程发票，利息400万元应开具财务收据（详见该调解书）。

经一审法院审核确认，陈*要求八**司支付部分承包款项（项目权益）为16600746.1元。在工程施工期间，建设单位数**公司先后汇给八**司工程款1500万元，陈*汇给八**司770万元（陈*向八**司交纳承包工程的保证金，此款在施工期间八**司用作工程款拨付）。

一审法院认为

2009年5月5日，陈*诉至一审法院，要求八**司退还2007年2月至7月汇入八**司帐户的往来款770万元、支付工程款1400万元，赔偿因停工造成的损失暂计245万元（届时以审计为准）。诉讼中，陈*依据（2008）杭*一初字第53号民事判决书、（2010）浙民终字第56号民事调解书变更诉讼请求为：判令八**司支付陈*部分承包款项（项目权益）17440170.10元［具体计算：工程造价32018410元、加利息400万元、加陈*支付给八**司的往来款770万元，合计43718410元，此款减去以八**司名义支付工程款750万元（八**司提供第二组证据5）、3134463.50元（八**司提供第二组证据6）、793776.40元（八**司提供第三组证据）、支付杭州华**限公司（以下简称华**司）桩基工程款1485万元，合计26278239.90元。八**司尚欠陈*款项为43718410元-26278239.90元u003d17440170.10元］；本案案件受理费、财产保全费由八**司负担。

一审法院认为：（一）、关于本案相关合同事实的分析认证，以及对讼争之已完工的出口软件工程由谁实际承包、管理、组织施工的认定。2007年1月24日签订的《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》、2007年2月5日签订的《浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同》、2007年3月22日签订的《浙大数码港出口软件工程（桩*分包）建设工程施工合同》、2007年4月2日签订的施工项目经济责任制合同、2007年4月3日签订的《浙江**限公司印章使用保管责任制合同》，上述五份合同的签订均与陈*有直接和间接关系，陈*、八**司对合同真实性无异议，应作为认定本案事实的证据使用。其中《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》、《浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同》的效力经（2008）杭*一初字第53号民事判决书、（2010）浙民终字第56号民事调解书确认，最终依法以备案的《浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据；《浙江八**限公司印章使用保管责任制合同》是施工项目经济责任制合同的附属合同，该合同约定“浙江八**限公司非经济合同章、浙大数码港出口软件工程技术专用章”由陈*保管使用，客观上已履行，在桩*工程已完工并经验收合格后，由相关单位盖章（包括盖有陈*保管使用的印章）；施工项目经济责任制合同实质系没有资质的实际施工人陈*借用有资质的建筑施工企业名义承包讼争工程的情形，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，该合同无效，但鉴于目前建筑业多机制运作（建筑企业内、外部人员责任制承包等方式）的现状，此合同可作为认定本案事实的参照依据，根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案陈*有权要求参照施工项目经济责任制合同约定，由八**司支付部分承包款项（项目权益）；《浙大数码港出口软件工程（桩*分包）建设工程施工合同》实质系没有资质的实际施工人陈*借用有资质的建筑施工企业（八**司）名义与有桩*施工资质华**司承包讼争工程的延伸。根据对上述证据的认证、结合依法向建设单位数**公司的法定代表人姚**的调查（姚**也证明讼争工程由陈*承包、组织工程施工，并挂靠于八**司），认定陈*为承包并组织讼争工程施工、管理的实际施工人。八**司称施工项目经济责任制合同签订后陈*施工部分工程后退出、八**司将陈*投入的款项已返还给陈*，并由八**司承包、管理、组织施工，缺乏事实依据及相关终止该合同的文字依据；从八**司帐户支付款项用途中并没有反映出有款退还给陈*，如果正如八**司所称陈*退出承包施工，由八**司承包施工就不会有在施工期间及停工后八**司称代陈*支付相关工程款的事实存在，这从侧面也证明了八**司只是对外的名义上的承建商，八**司只是履行与陈*约定部分权利义务；八**司称其承包施工期间聘用人员、支付工资，并提供工资表，但没有表上聘用人员印证其受聘于八**司，反而表上聘用人员丁**、陈**证明其受聘于陈*，由陈*支付其工资报酬（丁**、陈**因故未能到庭作证，对其所作的情况说明及身份证仅作参考），其实，八**司提供的聘用人员工资表，系陈*按约向八**司报送相关资料中的有关劳资报表，对八**司所称陈*退出承包施工由八**司承包施工不予采信。陈*与八**司签订施工项目经济责任制合同、陈*与林**签订的协议书，系不同的法律关系，根据合同相对性原则，本案不存在需要追加林**为当事人的问题。

（二）、讼争工程承包款项（项目权益）的分析认定。在诉讼中八**司提供的支付工程款凭证（详**公司编制第二组证据至第四组证据），经陈*确认八**司支付与工程相关的费用为26278239.90元（详见陈*提供的“与八**司核帐情况-按八**司证据清单中序号及页码”），在陈*的“与八**司核帐情况”中陈*对八**司支付的相关款项不予认可部分有一定的合理性，予以采信，但其中陈*对八**司用转帐支付办理施工许可证费160000元只认可57000元欠当，因该费实际已支付，应在陈*认可八**司支付与工程相关的费用为26278239.90元中加上103000元合计为26381239.90元，如今后支付办理施工许可证费数据有变，陈*可持依据另行解决；陈*在本案中对八**司以转帐支票支付印花税105000元表示可予暂扣，保留就未完工工程所涉税收的追索权，属对其权利的行使；如八**司对陈*不予认可部分的相关支付款项有证据证实应作为为陈*支付的款项可另行解决。陈*支付给八**司的往来款770万元，八**司予以认可，但认为此款因陈*退出工程承包施工已返还陈*，但未能提供双方终止施工项目经济责任制合同和返还的有效证据，不予认定；陈*所称的往来款，依据陈*、八**司签订的施工项目经济责任制合同的有关约定实际是陈*向八**司交纳承包工程的保证金，后在陈*施工期间，八**司将此款用作部分工程款陆续拨付给陈*。至于八**司提供的2009年12月16日八**司与华**司达成的协议书确认桩*工程的造价为2760万元，因陈*对此有异议，故桩*工程的造价结算可按上述《浙大数码港出口软件工程（桩*分包）建设工程施工合同》第47条补充条款（2）约定另行解决，因该合同条款明确约定“发包人（八**司）授权陈*同志、承包人（华**司）授权陶*同志为双方往来信函及文件资料的有效签署人，其余人员签署的文本及资料无效”，由此，八**司与华**司不能避开陈*就桩*工程的造价进行最终结算，达成所谓的协议书。

从上述分析认定讼争工程由陈*承包并组织工程施工、管理的实际施工人事实，陈*要求八**司支付部分承包款项（项目权益）组成为：（2008）杭*一初字第53号民事判决书确定讼争工程造价32018410元，（2010）浙民终字第56号民事调解书调整确定的工程款利息为400万元，陈*支付给八**司的往来款（工程保证金）770万元，合计43718410元；43718410元减去八**司支付与工程相关的费用26381239.90元为17337170.1元。同时，基于认定讼争工程由陈*承包的事实，参照陈*、八**司签订的施工项目经济责任制合同中“以工程项目合同造价3.5亿元为基数，陈*向八**司上缴管理费为工程总造价的2.3%”的约定，以及根据本案双方无异议的（2008）杭*一初字第53号民事判决书按备案施工合同的部分工程量鉴定造价为32018410元为本案工程总造价，计算八**司可得管理费为32018410元×2.3%＝736424元，该管理费在陈*可得项目权益17337170.1元中予以扣除。陈*可得项目权益17337170.1元－736424元＝16600746.1元。综上，陈*借用有资质的建筑施工企业八**司名义承接数**公司开发的出口软件工程，并经陈*牵线，由八**司出面签订相关工程合同，同时，陈*与八**司为明确陈*和八**司之间的关系，签订了施工项目经济责任制合同、《浙江八**限公司印章使用保管责任制合同》；在陈*承包并组织工程施工、管理下，讼争之出口软件工程中的前期工程已施工，桩*施工已完工，桩*经检测为“满足设计试验要求”的事实客观存在。现八**司以讼争之出口软件工程中的前期工程由陈*组织完成施工、桩*施工由八**司直接承包后发包给华**司施工的抗辩不能成立。首先，陈*、八**司签订的施工项目经济责任制合同未作如此约定，在合同履行过程中双方未协议变更或者终止该合同；其次，在八**司出面与华**司签订的浙大数码港出口软件工程（桩*分包）建设工程施工合同第47条补充条款（2）约定条款明确约定陈*是桩*分包的权利人；再次，陈*、八**司签订的施工项目经济责任制合同在以八**司名义与他人签订上述相关合同之后，且该施工项目经济责任制合同包含了2007年1月24日签订浙大数码港出口软件工程总承包协议书的工程（包括桩*工程）。据此，陈*以讼争之已完工的数**公司开发的出口软件工程（前期工程施工、桩*施工）系其实际承包、管理、组织施工为由，要求八**司支付给陈*部分承包款项（项目权益）的诉讼请求，理由正当，予以支持；八**司的答辩，缺乏事实依据和法律依据，不予采信。该院依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第二条之规定，判决：一、八**司支付给陈*部分承包款项（项目权益）16600746.1元，款在判决生效之日起七日内付清；二、驳回陈*的其他诉讼请求。一审案件受理费177479元，由陈*负担8874元，八**司负担168605元；财产保全费5000元，由八**司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，陈*上诉称：一、施工许可证的办证费用103000元，不应予以扣减。施工许可证办证费用16万元是为3.5亿元工程造价的办证费用，陈*已同意按比例承担57000元，剩余103000元不应由陈*负担。二、关于工程造价2.3％的管理费736424元，八**司并没有提出扣减要求，故一审不应主动扣减。请求二审法院在一审判决的基础上，判令八**司增加支付承包款（项目权益）839424元，一、二审诉讼费用由八**司负担。

八**司上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2007年1月24日八**司与数**公司签订了建设工程施工合同，合同总价为3.5亿元，同时约定八**司有分包权。2007年4月2日，八**司与陈*签订了施工项目经济责任制合同，陈*依约完成了搭建施工用板房、道路及临时设施等前期工程施工，后八**司将桩*施工分包给华**司，且桩*分包合同由八**司直接与华**司签订。一审判决认定桩*工程属于施工项目经济责任制合同约定内容，属认定事实不清。八**司与华**司签订的桩*分包合同也已经履行完毕，工程款均由八**司通过转账方式付至华**司账户，同时，华**司也出具书面证明材料，证明桩*分包合同与陈*无关。根据合同相对性的原则，合同当事人应是八**司与华**司。陈*在一审中没有提供任何证据证明桩*工程系其发包、管理及组织施工。桩*工程的组织施工记录及项目管理资料（包括协议书和会议纪要等）均可证明陈*与桩*施工无关。施工项目经济责任制合同只能证明双方签约的事实，不能证明陈*对桩*工程履行了管理、组织施工及支付工程款的职责。二、一审判决证据采信不当，定案依据不足，导致判决错误。一审判决既认定施工项目经济责任制合同为无效合同，又认定八**司与华**司签订的桩*分包工程实质是陈*借用八**司名义与华**司承包讼争工程的延伸，是主观推定。无效合同约定的内容自始无效，合同的解除无需经过书面确认，一审法院要求八**司提交中止该无效合同的文字依据无法律依据，更不能据此判决八**司举证不能将承担不利后果的法律责任。因数**公司与八**司就本案工程存在纠纷，数**公司与八**司间具有利害关系，故数**公司的法定代表人姚**在本案审理过程中作出了对八**司不利的陈述，且与华**司的证明相悖，一审判决采信姚**的陈述不当。一审判决依据桩*分包合同第47条补充条款（2）“发包人（八**司）授权陈*同志、承包人（华**司）授权陶*同志为双方往来信函及文件资料的有效签署人，其余人员签署的文本及资料无效”，认定陈*系桩*分包合同的权益人是错误的，该条款明确界定发包人是八**司，承包人是华**司。陈*只是发包人信函及文件资料的有效签署人，同时明确陈*实施签署行为还需八**司的授权。因此，八**司才是合同当事人和权益人。三、一审判决对八**司已支付给陈*的款项计算错误。八**司与陈*签订的施工项目经济责任制合同系无效合同，但陈*在该合同签订后确实完成了项目开工前的部分准备工作，包括临时设施及临时通道建设，本着实事求是的精神，八**司对陈*已完成工程量予以确认。根据陈*在一审庭审的自认及陈*提交给一审法院的《与八**司核帐情况》，考虑证明陈*已收到八**司支付的1142.82399万元，陈*支付给八**司的往来款是770万元，经鉴定由陈*完成的前期工程量约为219.9647万元（见鉴定报告第7页），二项合计152.85929万元，故陈*应返还八**司459.57953万元。四、一审法院适用法律错误，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条列举的合同无效情形，其中第一条第（二）项指的是第四条的第三种情形，即无资质施工人借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同，而非本案所涉及的无资质的施工人与有资质的建筑企业签订的经济责任制合同。本案应是挂靠经营合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。被挂靠单位和建设单位的建设工程施工合同关系、实际施工人和建设单位的建设工程施工合同关系与挂靠人与被挂靠人之间的承包法律关系是不同的。故一审法院适用法律错误。根据建筑法第二十六条第二款的规定，建筑企业不能与无资质的人签订承包合同，故本案双方间签订的经济责任合同是无效合同，应依照合同法第五十八条的规定处理，以返还财产为原则。五、陈*共计给付八**司的款项是770万元，陈*已因其他原因拿走750万元，且该750万元不是用于本案工程，即陈*的投入共20万元。一审判决遗漏认定桩*工程款，包括2007年7月20日的60万元，11月9日的30万元，2011年1月26日260万元，共计遗漏八**司已支付的350万元，遗漏陈*签字确认的核帐情况表中八**司实际已支付陈*的1313350元，该金额已扣减40万元的管理费和150万元的保证金。一审判决还遗漏了八**司向一审法院提交的票据，即八**司为本项目工程已向国家交纳的税金以及租金、公证费、鉴定费、诉讼费及其他应付费用318.5万元。一审法院将桩*项目权益认定为陈*享有，陈*应向华**司支付工程款，根据合同相对性的原则，八**司和华**司达成了桩*工程的结算协议，尚欠925万元未付，该笔费用应从项目权益中扣除。以上应予扣除的款项合计17240892元，尚未包括八**司的资金成本和其他零星应付费用，按照一审判决，八**司既要支付成本1600余万元，又要对外支付1700万元，八**司将受到3000余万元的损失，不利于本案纠纷的处理。请求二审法院依法改判。

针对陈*的上诉，八**司辩称：办证费系八**司为本案数码港工程向建设部门交纳的规费，陈*提出按比例计算无事实依据。关于管理费，由于陈*和八**司签订的施工项目经济责任制合同自始无效，陈*不享有桩基工程的项目权益，管理费的约定也属无效，陈*仅参与了道路交通和临时设施的建设，其权益仅限于此，其他工程由八**司完成，与陈*无涉。如双方间的施工项目经济责任制合同有效或者应参照予以结算，相应的管理费也应予以扣减。请求二审法院驳回陈*的上诉。

针对八**司的上诉，陈*辩称：一、双方间签订的施工项目经济责任制合同已明确陈*为数码港工程的项目权益人，该约定是双方间的内部经济责任约定，对双方有约束力。无论该项目具体如何施工，对外以何名义订立合同，由何人实际施工完成，均不影响项目权益归属陈*的事实。双方在该合同中约定，由八**司负责该项目上需办理的有关手续、工程款收取、工程款结算等工作，陈*就项目管理人员及施工队伍的选择、施工材料的采购、工程技术资料的整理享有权利，虽然陈*必须以八**司名义对外签约和履约，但对内，项目权益仍属于陈*。桩*工程的分包合同也是如此。二、基于桩*工程实际履行的事实，桩*工程项目权益人仍应是陈*。1、根据双方签订的施工项目经济责任制合同，桩*工程一直是陈*的经济责任范围，所产生的项目权益属于陈*。八**司和数**公司签订建设工程施工合同的时间是2007年，合同造价3.5亿元，和华**司签订桩*分包合同的时间是2007年3月22日，2007年4月2日才和陈*签订施工项目经济责任制合同，在该合同前言明确约定：根据甲方（八**司）与建设方（数**公司）的工程施工合同，仍以3.5亿元（包括桩*工程）项目合同造价，确定双方间的权利和义务，可见，桩*工程仍是陈*的责任范围。2、根据在杭州**民法院（2008）杭*一初字第53号案件中涉及的桩*工程资料证据，陈*是桩*工程权益人。在该案中，八**司提供的证据4（1）桩*工程资料，实际就是陈*向八**司提供的材料，经办人员为陈*聘请的丁**等人，使用的“技术资料专用”印章也是陈*向八**司报送资料的印章（见本案一审陈*证据16、20）。实际上，八**司所持有的资料，就是陈*向其报送的资料。在（2008）杭*一初字第53号案件中，八**司已认可的华**司结算书所依据的3份工程量清单，也是陈*指派的丁**、沈**等人经办，并加盖有陈*专用的“技术资料专用”印章。因此，实际上是陈*在和华**司结算。华**司就桩*工程的第一次结算报价为22353356元，第二次结算报价仅21753927.69元，八**司所称协议价为2760万元是虚假的，是串通的伪证，对陈*和八**司间的结算不具有约束力。3、桩*分包合同第47条补充条款已约定，就桩*工程事宜，陈*是唯一的代表，可证明陈*是桩*工程的项目权益人。所谓华**司出具的证明材料，即使属实，也是八**司在（2008）杭*一初字第53号案件中和华**司串通所为，所证明的“桩*分包合同是与八**司签订并履行”，从华**司的角度讲，也是事实，但不能以此证明桩*工程项目权益与陈*无关。4、依据双方的内部结算凭证，陈*作为八**司内设的数码港项目部的一方，和八**司杭州办事处进行内部结算。这一事实证明本案工程包括桩*工程的项目权益归属陈*。5、从八**司要求陈*承担全部印花税105000元，也可证明陈*的项目权益包括桩*工程。6、根据桩*工程款的支付情况，八**司是对外代陈*支付，对内扣减陈*的款项，如陈*直接向华**司支付桩*款60万元和200万元（见一审陈*证据10、11），八**司2007年6月20日用途为桩*工程款的60万元，就扣减了陈*的款项（见一审八**司第2组证据中的第13项）。此后，八**司支付的桩*工程款，仍属于代陈*支付，只不过是八**司持有陈*确认支付的手续不提供而已。7、现场管理人员的工资费用，均是由陈*承担（见一审陈*证据12、13），现场管理人员也证实，系受陈*聘用和管理，陈*是实际权益人（见一审陈*证据17、二审陈*证据3）。8、数**公司的法定代表人姚**也证明陈*以龙元建设集团公司名义早已承接本案工程，并在2006年进行施工准备，2007年才以八**司名义与数**公司签订施工合同，陈*自始就是该项目的权利人。姚**的证言并非孤证，还有其他证据均可证明陈*是权利人。八**司和数**公司的案件早已审结，故姚**与本案不具有利害关系。9、依据陈*对数码港工程的实际投资，陈*也是实际经济责任人。至2007年7月桩*工程基本完工后停工时止，陈*已向八**司支付往来款（保证金）770万元，业主支付的1000万元作为陈*的投资款，八**司在内部结算中有确认（见一审陈*证据9）。陈*当时共计投入1770万元，而八**司对外支付（包括陈*）不足950万元（见一审八**司第二组证据5中清单的750万元、证据6清单中至2007年7月不到200万元，其他第三、四组证据中款项当时并未发生）。至于此后八**司支付的桩*款项，仍实际使用的是陈*的款项，或为业主支付的工程款代陈*转付，而不可能是八**司自己的资金投入。三、施工项目经济责任制合同的效力，并不影响对陈*项目权益的认定。首先，该合同为内部经济责任制合同，应为有效。即使该合同无效，依据合同法第九十八条、最**法院法释（2004）14号文件第二条的规定，该无效合同中已有的结算与清理条款，仍按有效处理，即所涉项目权益仍归陈*所有。合同的无效并不影响该合同已客观履行的事实认定。四、陈*在对帐过程中，确认八**司第二、三组证据材料中的款项1142.82399万元，另加上陈*确认的八**司已代付华**司的桩*工程款1485万元，陈*确认的扣减款项为2627.82399万元。请求二审法院驳回八**司的上诉请求。

二审中，陈*提交以下新的证据材料：

证1、2006年10月20日浙江省测绘大队发票、2006年12月12日的发票一份，拟证明在2007年陈*以八**司名义与数**公司签订合同之前，陈*已承接本案工程，并以龙元建设集团公司名义进行施工准备。

证2、何**、叶**、叶*强出具的情况说明、2008年值班人员工资汇总表一份，拟证明八**司所称的“停工后2008年数码港工程项目现场值班人员”何**、叶**、叶*强均由陈*派遣和管理。

证3、（2008）杭*一初字第53号案件中数**公司提交的证据清单、证据5《浙大数码港出口软件桩基工程决算书》、该案中八**司的质证意见，拟证明华**司提供的桩基工程决算书造价为21753927.69元，决算依据等三份清单上总包单位八**司处，经办人以及印章是陈*的聘用人员和陈*使用的印章，八**司已认可该决算书及附件，因此陈*是桩基工程的权利人，八**司在本案中提供的所谓2760万元的桩基工程造价协议书是虚假的。

八**司质证认为：证1中2006年10月20日的发票涉及的是数码港公司、2006年12月12日的发票涉及的是龙元**公司及祥**商行，均与本案不具有关联性；证2的性质属证人证言，且该三证人的工资是八**司发放的，是八**司的工地留守人员；对证3的材料来源于（2008）杭*一初字第53号案件无异议，但该决算书并不是本案桩*工程的最后决算依据，在（2008）杭*一初字第53号案件中，桩*工程已由中**司进行审计，应以此为准。

在法院确定桩基工程权益由陈*享有的前提下，八**司提交以下付款凭证，并主张凭证所涉款项应作为八**司代付款项予以扣除：

证1、2007年7月20日八**司支付华**司60万元桩基工程款的支付凭证；

证2、2007年11月9日八**司支付华**司30万元桩基工程款的支付凭证；

证3、2011年1月26日八**司支付华**司260万元桩基工程款的支付凭证；

证4、华**司出具的工程款收回清单，拟证明桩基工程决算价为2760万元，八**司已支付1835万元，尚欠925万元。

证5、诸暨**管理局驻杭办事处要求八**司为本案工程交纳技术咨询费28万元的通知单及出具的八**司已交纳该款项的证明、工商银行转账支票存根一份；

证6、（2008）杭*一初字第53号案件受理通知书、2008年10月20日八**司交纳案件受理费244039元和财产保全费5000元的支付凭证及杭州**民法院的预收发票；

证7、2008年11月13日为与数**公司建设工程施工合同纠纷案件支出公证费1000元的发票；

证8、2008年11月17日为与数码港公司建设工程施工合同纠纷案件支出公证费500元的发票；

证9、2009年1月20日为本案工程支出工资5万元的值班人员工资汇总表；

证10、2009年6月5日为（2008）杭*一初字第53号案件支出司法鉴定费8万元的支付凭证、杭州**民法院预交鉴定费通知书、预交发票；

证11、2009年11月23日为与上海旺**有限公司建设工程分包合同纠纷案件支付管辖异议受理费100元的支付凭证、杭州市江干区人民法院预交诉讼费通知单；

证12、2009年12月4日为与上海旺**有限公司建设工程分包合同纠纷案件支付管辖异议上诉费100元的支付凭证；

证13、2010年2月8日支付陈**10万元的支付凭证、杭州经济**管租赁站出具的金额为26850元的发票、杭州**限公司出具的金额为73150元的发票，以上共同证明支付陈**的钢管租费10万元应予扣减；

证14、杭州**民法院（2010）浙杭民终字第1503号民事判决书、2010年11月30日支付与上海旺**有限公司建设工程分包合同纠纷案件的执行款360179.60元的支付凭证、执行通知书、八**司与上海旺**有限公司签订的脚手架搭设承包协议书、现金收条（履约保证金10万元）、确认清单；

证15、八**司于2011年10月10日出具的申请及中国**湖支行出具的证明，2008年1月28日金额为70万元的转账支票、浙江省诸**发有限公司出具的代付证明、陈**于2010年2月8日出具的承诺书、陈**于2011年10月12日出具的证明，拟证明八**司分别2008年1月8日、2008年1月28日以转账支票的形式支付杭州中城货运交易市场一分场江成货运部30万元、70万元，陈**认可该100万元为八**司支付的塘渣款，此即一审八**司第三组证据的第一项；

证16、2010年5月28日为（2010）浙民终字第56号案件预交二审上诉费87525元的支付凭证、预交二审案件受理费通知书；

证17、2010年6月7日为与上海旺**有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案件预交二审案件受理费9408元的支付凭证、上诉费交纳通知单；

证18、2010年9月14日支付税金1294431.9元的付款凭证、发票；

证19、2010年11月9日支付杭州市建筑企业管理站职工技术协会5670元的支付凭证、金额为5670元的印花税票销售凭证，拟证明八**司为桩基分包合同支付的印花税5670元应予扣减；

证20、2011年8月11日为本案工程付166400元税金的税收通用完税证；

证21、八**司于2011年10月10日出具的申请及中信**湖支行出具的证明，拟证明八**司于2007年7月13日支付162400元噪音费至杭州**开发区财政局预算外资金财政专户，此即一审八**司第二组证据的第20项；

证22、2008年1月20日的转账支票，拟证明八**司支付5400元空调款的事实，此即一审八**司第二组证据的第21项。

证23、八**司向本院及华**司出具的承诺书，拟证明如本院二审判决改判桩基工程权益归八**司所有，八**司承诺将依据2009年12月16日与华**司达成的桩基工程结算协议书向华**司履行支付925万元桩基工程款的义务。

陈*质证认为：以上证据均非二审程序的新证据，在保留意见的前提下，质证如下：1、对证1-3同意扣减，但所涉及的诉讼费用应由八**司负担，对证4所称的与华**司决算价为2670万元不予认可；2、对证5的真实性、合法性、关联性均有异议，也无法律依据必须发生，况且当时工程已经停工，通知单所涉及的产值4.519412亿元与3.5亿元的合同价格也不符合；3、对证6、10真实性无异议，但与本案不具有关联性，八**司诉数**公司建设工程施工合同纠纷即（2008）杭*一初字第53号案件是八**司隐瞒陈*，单方主动提起，且一审判决诉讼费用由数**公司负担，八**司无权以此扣减，司法鉴定费8万元并非必须发生，且一审判决八**司仅负担4万元；4、对证7、8的真实性无异议，但与本案不具有关联性，也不能证明是为桩基工程验收合格而进行公证，且也无需以公证证明；6、对证9的真实性无异议，同意扣减，但所涉诉讼费用应由八**司负担，该证据能够反证陈*负责工程的管理，是全部工程的权益人；7、对证11、12的真实性无异议，但与本案不具有关联性，并非必须发生的费用；8、对证13的真实性、合法性、关联性均有异议；9、对证14中（2010）浙杭*终字第1503号民事判决及360179.60元的款项的支付凭证、执行通知书无异议，但（2010）浙杭*终字第1503号民事判决中第5、6、7页内容是八**司越权代付，且支付对象错误，应由八**司自己向案外人追偿，对脚手架搭设承包协议书的真实性无异议，但其中约定：工程造价按建筑面积37元／平方米承包，不会另有人工费及差旅费，对现金收条的真实性无异议，同意扣减10万元，对确认清单的真实性有异议，陈*从未确认过，即使陈*本人的确认属实，也不能以此扣减360179.60元，且其中执行费5224元为八**司不履行法律义务产生，不应由陈*承担，因此，除10万元保证金可扣减外，不同意扣减，应另案处理；10、对证15中陈**出具的承诺书及证明有异议，性质属于证人证言，未经本人出庭质证，无证据效力，30万元、70万元的支付凭证只能证明陈**收到100万元，不能证明陈*所欠的土方款就是100万元，故不应扣减100万元，八**司至今未能提供土方结算单据，其支付土方款的依据不存在，属擅自付款，对陈*无约束力，根据司法鉴定报告以2003定额结算，土方挖运只有1060171元，而当时的市场价约8元／立方米，费用最多30余万元；11、对证16的真实性无异议，但与本案不具有关联性，上诉未经陈*同意，且不是必须发生；12、对证17的真实性无异议，但与本案不具有关联性，上诉未经陈*同意，且不是必须发生；13、对证18的真实性无异议，陈*同意扣减，但诉讼费用应由八**司负担；14、对证20如八**司已支付税金，同意扣减；15、对证19的真实性无异议，但与本案不具有关联性，也不能证明与本案工程有关；16、证21，对款项已付出的真实性无异议，尽管陈*就支票7929号于2007年9月30日确认的内部结算凭证记载用途为材料款，但并无政府部门收取噪声费的发票，只能证明该款项进入财政专户，不能证明是为涉案工程支付噪声费，不能扣减；17、对证22，内部资金结算凭证上为郑**的签字，八**司不能证明郑**为陈*指派人员，故不予确认；18、对证23，仅为八**司的单方承诺，对陈*无约束力，也不能以此证明桩基工程的结算款为2760万元。

本院认为

对陈*提交的证据材料，本院审核认为：证1－3的真实性因八**司未提出异议，故应予以确认，但证1不能证明陈*的证明目的，对证2结合本案其他证据，应予采信，对证3中的证据清单、决算书、质证意见，因陈*、八**司对桩基工程款是否经过决算、决算数额意见不一，且该决算书总包单位一栏还签有“以后必须以审计部门的工程量为准”的意见，故该决算书不能认定为桩基工程款的最终决算数额，但决算书尾部加盖的印章及相关人员签字，根据印章使用保管责任制合同及一审八**司提交的工资单，可证明其上的印章系陈*使用的印章，签名系陈*所聘用人员所签。

对八**司提交的证据材料，本院审核认为：1、证1-3、5、9、18－21真实，且可以证明八**司为讼争的桩基工程对外付款的事实，故本院均予以确认；2、证6、10、16，可以证明在（2010）浙民终字第56号案中，八**司已负担了该案件的诉讼费用的事实，本院予以确认；3、证11、12、14、17，系上海旺**有限公司起诉八**司的建设工程分包合同纠纷中确定的八**司应付款项的事实，本院予以确认；4、证13虽能证明八**司已付钢管租费10万元，但该款项能否抵扣，本院将结合其他证据综合认定；5、证15，该组证据能够证明八**司已支付100万元给陈**的事实，本院予以确认；6、证4因陈*不予认可，且也与此前出具的桩基工程决算书确认的工程价款不一，故本院不予确认；证7、8，因本案工程已经浙江大**有限公司出具检测报告，故再行公证已无必要，故不予采信；证22，由于陈*不予认可，八**司也不能证明空调已交付陈*，故不予确认；证23系八**司单方出具，依法不予采信。

经审核当事人于一、二审程序提交的书证及所作陈述内容，对一审判决除当事人存在争议以外的其余事实予以确认。

另查明，八**司分别于2007年7月20日、11月9日、2011年1月26日支付华**司共计350万元桩基工程款。2007年7月13日，八**司为本案工程支付了162400元的噪音费。2008年1月2日，八**司为本案工程支付诸暨**管理局驻杭办事处技术咨询服务费28万元。八**司与数**公司建设工程施工合同纠纷一案，本院（2010）浙民终字第56号调解书确定，八**司应负担的一审案件受理费、财产保全费、鉴定费合计164519.5元，二审案件受理费为43762.5元，以上合计208282元。八**司代陈*支付项目部2008年值班人员工资5万元。为与上海旺**有限公司建设工程分包合同纠纷一案，八**司按照（2010）浙杭民终字第1503号民事判决，于2010年11月30日支付了欠款348332.60元及一审案件受理费6623元、执行费5224元，另八**司还支付了该案的管辖异议受理费及上诉费共计200元，承担了二审案件受理费9408元。（2010）浙杭民终字第1503号民事判决还认定八**司向金**司支付钢管、扣件租赁费用49110元。八**司分别于2008年1月8日、28日支付陈**共计100万元。陈**出具证明，认为该款项系八**司为本案工程支付的土方款。2010年9月14日，八**司为本案工程支付税金1294431.90元。2011年8月11日，八**司为本案工程支付税金166400元。2011年11月9日，八**司为本案工程桩基分包合同支付税金5670元。

本案二审当事人的争议焦点为：一、桩基工程的项目权益应由八**司享有还是应由陈*享有；二、八**司已支付陈*工程款数额的认定；三、施工许可证办证费用103000元应否由陈*负担；四、2.3%的管理费应否予以扣减。

关于争议焦**（八**司上诉部分）。本院认为，双方当事人在施工项目经济责任制合同中约定，工程造价为3.5亿元，此与八**司与数**公司签订的建设工程施工合同约定的工程造价一致，可见，桩基工程属于陈*的施工范围。八**司上诉称陈*仅约完成了搭建施工用板房、道路及临时设施等前期工程后就退出施工，但未提供相应证据证明，依法不予采信。八**司还以其出面与华**司签订桩基工程分包合同为由，主张桩基工程权益应由其享有，本院认为，由于陈*系挂靠八**司进行本案工程施工的，故以八**司名义签订桩基工程分包合同并不能证明陈*已退出施工，且八**司与华**司签订的桩基工程分包合同第四十七条补充条款约定，八**司授权陈*为双方往来信函及文件资料的有效签署人，其余人员签署的文本及资料无效，从该条的约定结合本案其他证据，也可认定陈*系本案桩基工程权益的享有人。至于华**司出具的证明材料，与陈*以八**司名义与华**司签订桩基工程分包合同的事实并不矛盾。此外，相关施工资料的签署也证明陈*是桩基工程的施工人。因此，一审判决结合施工项目经济责任制合同、桩基工程分包合同的约定以及案件基本事实，采信数**公司法定代表人姚**的陈述，并无不当。由于陈*实际是借用八**司的资质与数**公司签订建设工程施工合同，一审判决根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，认定陈*与八**司签订的施工项目经济责任制合同无效，适用法律正确。综上，本案桩基工程的项目权益应由陈*享有，八**司就此提出的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二**公司上诉部分）。本院认为，对陈*于二审中予以确认已由八**司代付的桩基工程款350万元、税金1294431.9元、值班人员工资5万元、利息税金166400元，本院依法确认。对双方争议事项，本院认为：1、关于28万元的技术咨询费。因八**司提供了支付凭证及诸暨**管理局驻杭办事处出具的证明，故八**司为本案工程支付该28万元技术咨询费的事实存在，该28万元应由陈*承担。2、关于八**司为本案工程工程款起诉数码港公司建设工程施工合同纠纷案件的相关诉讼费用。经查，根据本院（2010）浙民终字第56号调解书的认定，八**司应负担的一审案件受理费、财产保全费、鉴定费合计164519.5元，二审案件受理费为43762.5元，以上合计208282元。由于本案工程的权益最终由陈*享有，故相关诉讼费用208282元应由陈*负担。八**司仅凭已预交诉讼费的凭证主张相关费用，陈*关于其不应承担该费用的理由均不能成立。3、关于公证费用1500元。本院认为，因本案工程已经浙江大**有限公司出具检测报告，认为“满足设计实验要求”，进行公证并无必要，故对该1500元不予支持。4、关于涉及（2010）浙杭民终字第1503号民事判决的费用。本院认为，（2010）浙杭民终字第1503号民事判决书已对八**司欠付上海旺**有限公司的工程款数额作出了认定，陈*也未能提供证据证明其已经支付了该款项，故（2010）浙杭民终字第1503号民事判决确定的八**司尚欠工程款以及应负担的诉讼费、执行费均应由陈*承担，以上合计369587.6元。5、关于八**司主张的支付陈**的钢管租金10万元。本院认为，由于八**司支付陈**该10万元款项的相关凭证上并无陈*签字认可，故该10万元不能认定。但（2010）浙杭民终字第1503号民事判决已对八**司支付金**司的49110元钢管租金予以确认，该款项应由陈*承担。6、关于八**司主张的支付陈**的土方款100万元。虽然陈**出具的承诺书并无陈*的确认，本院无法确认土方款的具体数额，但由于陈*不能提供和陈**的结算凭证和已支付陈**土方款的依据，故可按100万元暂扣土方款，如陈*有证据证明本案系多扣，可另行向八**司主张。7、关于八**司主张的为本案桩基工程分包合同支付的印花税5670元。由于八**司提供的完税凭证已能证明该款项已实际发生，故应由陈*负担。8、关于噪音费162400元。由于八**司提供了相关支付凭证，且在内部资金结算凭证上陈*签字确认，故该款项应由陈*承担。9、关于5400元空调费。由于相关支付凭证是由郑**签字确认，八**司又不能提供证据证明郑**系陈*指派人员，故该款项不应确认。10、关于八**司主张的按1%收取企业所得税351161.5135元，本院认为，八**司未提供证据证明该款项已实际发生，在本案中不宜处理，可待实际发生后，再另行主张。综上，本院认为，在一审判决的基础上，应增加认定八**司代陈*支付款项为7085881.5元。

关于争议焦**（陈*上诉部分）。本院认为，虽然本案工程在桩基完工后即停工，但八**司为办理施工许可证已支付了16万元的费用，陈*也无证据证明八**司对于停工负有责任或实际已退回办证费用，故陈*要求仅承担57000元办证费用的上诉请求依法不能成立。

关于争议焦**（陈*上诉部分）。本院认为，一审判决参照施工项目经济责任制合同的约定，扣减2.3％的管理费并无不当，陈*就此所提出的上诉理由无事实依据。

另外，本院认为，根据陈*在二审中提供的证3中的桩基工程决算书，可暂按桩基工程款21753927.69元－**公司已代陈*支付的桩基款（1485＋350＝1835万元）＝3403927.69元，作为陈*应支付的桩基工程款预留。

综上，本院认为，本案八**司应支付陈*的项目权益款项为一审认定的16600746.1元－7085881.5元－3403927.69元＝6110936.91元。另，如有在本案中未涉及的款项，当事人可另行解决。

综上，陈*上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。八**司上诉有理部分，本院予以支持。原判认定八**司欠付陈*工程款的数额有误，应予变更。但本院对此所作变更，系根据八**司二审提交的新证据作出，而非原审法院错误所致。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持绍兴**民法院（2009）浙绍民初字第32号民事判决第二项及一审诉讼费负担部分。

二、变更绍兴**民法院（2009）浙绍民初字第32号民事判决第一项为：八**司应于本判决送达之日起十日内支付陈斌项目权益款6110936.91元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费陈*上诉部分为12194元，由陈*负担；八**司上诉部分为121404元，由陈*负担48562元，由八**司负担72842元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十一月十六日