浙江宝**限公司与永康**限公司、永康市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称浙**公司）为与上诉人**限公司（以下简称永**公司）、永康市**有限公司（以下简称永**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服金华**民法院（2008）金**一初字第50号判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2011年6月8日公开开庭审理了本案，上诉人浙**公司的委托代理人杨*、永**公司的委托代理人周**、永**公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2004年7月12日，永**公司与浙**公司的前身杭**公司签订了《建设工程施工合同》，同年7月和10月又分别签订了《补充协议》和《补充协议（二）》将涉案工程发包给浙**公司施工。合同约定工程名称：永康市龙川东路的改建工程2#、3#楼，工程范围：施工图纸范围内的全部土建及安装工程（不含地下室商品砼、铝合金门窗、外墙涂料、石材干挂、桩基工程、电梯等主机设备），资金来源：自筹，开工日期：暂定2004年7月15日（实际以开工报告为准），合同工期为480天，合同价款暂定1800万元。工程采用可调价格合同，合同价款调整按设计变更、技术变更联系单、甲方（指永**公司）签证单、按时调整进行结算。水电费用包括损耗由承包方装表计量，按期付给或由发包方从工程进度款中按乙方确认款扣除。监理单位委派刘**为工程总监，甲方派驻工地代表为徐**、吕**，联系人秦方行，项目经理为黄光平。竣工验收与结算：竣工验收30天内承包方（指杭**公司）提交结算报告，发包方收到承包方的结算报告后60天内审完。双方《补充协议》约定工程结算办法：工程造价预（结）算按94定额。材料差价按《永康市区建材信息价格》。合同期前80%月份，进行编制。综合费率按6%计取。安装工程综合费率按人工费60%计取（不含税金）。无信息价材料部分或暂定价部分材料按甲乙双方共同确定质量价格，并按确定的价格，经双方签证作为施工结算依据。甲方另行分包项目（不含电梯等主机设备），乙方按实际发生合同价款收取3%配合费。本合同履约保证金为20万元，在甲方施工许可证领取后，乙方提交给甲方，工程质量达不到合格的没收合同履约保证金，工程经验收合格后一个月内归还乙方。双方又在《补充协议》中约定，建筑超高增加费60万元一次性包干后不作调整，工程安全施工增加费和文明施工增加费按工程直接费的0.2％计取给乙方。付款办法：工程竣工验收符合双方约定质量合格标准后，10天内付总造价的80%。甲方收到竣工结算书后30天内送交审计，审计期限不超过二个月，审计通过后10天内，除留总造价的3%保修金外，余额一次付清。工程进度款和工程结算款延付，每天按应付款额的万分之三作为违约金支付给乙方。工程质量保修范围和期限：施工范围内的土建及安装工程，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水和外墙工程等的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。工程质量保修金不计息，按有关条款约定返还给乙方。2004年10月18日，永**公司与杭**公司签订《补充协议（二）》，就涉案工程水、电、消防安装工程从原合同中划出另行分包，并约定由杭**公司按工程实际总造价的5%收取工程配合费。合同签订后，浙**公司于2004年12月30日开工，2006年4月25日竣工并经验收合格后投入使用。2006年5月24日，杭**公司向永**公司提交结算报告等相关资料，结算工程造价为18267804元。2006年6月6日，永**公司签收了上述决算书及竣工图等送审资料。2006年7月3日，永**公司委托永康市**有限公司对涉案工程进行造价审定为15669481元。2005年8月8日，永**公司和永**公司向杭**公司出具承诺书，载明案涉工程永**公司已整体转让给永**公司，需变更相应手续，如在工程竣工时，甲方主体的变更手续仍未到位，则永**公司与杭**公司的合同仍有效，合同变更后，上述两公司共同向杭**公司承担履行合同的连带责任，如因承诺方的责任造成杭**公司损失的，则两公司愿负赔偿责任。涉案工程经委托鉴定工程价款为12814272（鉴定工程造价14942903－永**公司垫付的商品混凝土款1953155－鉴定的水电费175476）元，配合费为43237元，以上共计人民币12857509元。现永**公司共支付工程款10060671．5元。具体为：1、2004年9月27日支付12万元、2、2005年1月31日支付50万元、3、2005年2月1日支付1913061元、4、2005年2月5日支付316939元、5、2005年4月21日支付1345000元、6、2005年5月31日支付1393302元、7、2005年8月24日支付666682元、8、2005年9月23日支付1074887.5元、9、2006年1月25日支付930800元、10、2006年8月7日支付180万元。还应支付工程款计人民币2796837．5元。

另查明，浙**公司项目经理黄**在永**公司的四张总计金额为2845000元的领款单上签字，具体为：2005年4月14日金额1645000元、2005年4月18日金额30万元、2005年8月23日金额40万元、2006年1月24日金额50万元，但该公司并未实际支付上述款项。再查明，2005年12月29日，杭**公司变更为浙**公司。永**公司和永**公司的法定代表人均为蒋爱女。

2008年4月25日，浙**公司提起本案诉讼，请求：1、永**公司、永**公司支付工程款8234465元。2、永**公司和永**公司根据合同约定支付延期付款的利息损失及违约金共计人民币2262796元。以上合计共应付人民币10497261元，永**公司和永**公司互负连带责任。3、由永**公司和永**公司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

永**公司、永**公司答辩称，浙**公司诉请的工程价款依据不足，根据司法鉴定，涉案工程价款应为1494万元。除此之外，还应扣除：天棚抹灰109231元、商品混凝土1953155元、文明施工增加费24303元、水电费175476元、已付现金12万元、垫付材料款4万元、钢材款13300元、工程备案费用5400元、因工程质量问题永**公司先行赔付的37420元、浙**公司项目经理缺勤应扣除的费用74000元等。根据以上结算，永**公司、永**公司已履行了全部付款义务，而并非浙**公司诉称的仅支付了工程款9923733元，因此，请求驳回浙**公司的全部诉讼请求。

一审法院认为：浙**公司的前身杭**公司与永**公司签订的建设工程施工合同及其补充协议系双方真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行。双方争议的焦点主要是涉案工程的工程总价款、利息、违约金及其永**公司已付工程款的数额问题。一、关于涉案工程的总价款，已经依照法定程序委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论已经组织涉案当事人进行庭审质证，并通知有关鉴定人到庭接受质询，对相关事实进行核对，对有证据证明的配合费遗漏部分在进行了补充鉴定后作了相应调整，该鉴定结论相对客观真实，可以作为认定本案工程造价的基本依据。对于双方争议较大的正负零以上的商品混凝土是否为永**公司提供、其价值人民币1953155元应否从鉴定结论中扣除及其施工所用水电费175476元应否由浙**公司承担的问题，经查，双方签订的建设工程施工合同中明确约定，工程承包范围不包含地下室商品砼（即正负零以下的商品混凝土），但对于正负零以上的商品混凝土费用是否由施工单位即浙**公司承担没有明确约定，从永**公司提供的商品混凝土订货合同、购货发票、汇款单和确认单看，能够证明其与永康市城**责任公司发生过商品混凝土买卖关系，并有经浙**公司签字确认的价值300余万元的商品混凝土进入涉案施工现场的事实；而浙**公司虽主张正负零以上的商品混凝土系由其提供，但其在诉讼过程中未能提供证据予以证明，故采信永**公司的辩解意见，认定争议的商品混凝土系由甲方即永**公司提供，并从鉴定的工程总造价中扣除相应的款项。至于施工所用水电费，按双方在合同中明确约定的：“水电费用包括损耗由承包方装表计量，按期付给或由发包方从工程进度款中按乙方确认款扣除”，故此款项应由浙**公司承担，从工程总造价中予以扣除。二、关于违约金及利息。涉案工程虽未经双方共同结算，但已经于2006年4月25日竣工验收合格交付使用，浙**公司于2006年6月6日将工程决算书及竣工图等送审资料交给永**公司，该公司签收了上述报告及资料，其虽对浙**公司的单方决算持有异议，但不能因此免除其支付剩余工程款的义务，永**公司未依约履行付款义务，系违约行为。浙**公司请求按照双方补充协议的约定，按应付款额的日万分之三承担违约责任的诉讼请求，予以支持。由于双方对应付工程价款的日期及数额约定不明且有争议，平衡双方利益并参照最**法院相关司法解释的规定，从鉴定结论送达当事人之日起算。违约金本身就具有填补损失和惩罚性的双重功能，故浙**公司在请求永**公司支付违约金的同时还要求支付利息于法无据，不予支持。三、关于永**公司已付工程款的数额。现双方对于通过银行汇付的9123732．5元不持异议，予以确认。争议较大的就是永**公司提供的四张总金额为2845000元的领款单，浙**公司认为这些领款单是其向永**公司申请领取工程进度款的申请书，而并非付款凭证，待永**公司签字同意后按合同约定将款项通过银行汇入其公司帐户，一审法院认为，其它工程款大多是通过银行汇款的方式支付，这四张领款单上虽然有浙**公司的项目经理的签名，但永**公司未能提供证据证明其确已将上述款项支付给浙**公司的付款凭证，再结合双方无争议的前述七笔银行汇款的交易习惯，单凭四张领款单尚不能证明永**公司已实际付款。故采信浙**公司的意见，对于四张领款单的数额不予认定。由于永**公司、永**公司向浙**公司出具了承诺书，故永**公司、永**公司应就案涉工程共同承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、永**公司、永**公司于判决生效之日起五日内支付浙**公司工程款人民币2796837．5元。二、永**公司、永**公司于判决生效之日起五日内支付浙**公司延期付款违约金（违约金从2009年4月15日起按应付款人民币2796837．5元的日万分之三计算至判决确定履行之日止）三、驳回浙**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84784元，财产保全费5000元，鉴定费116973元，合计206754元，由浙**公司负担144727．8元，由永**公司、永**公司负担62026．2元。

一审判决后，各方当事人均不服上述判决，分别向本院提起上诉。

浙**公司上诉称：一、一审法院违背事实和合法有效证据，几项关键数据均计算错误。1、关于工程造价，浙**公司承包建设的涉案工程经金华**民法院二次鉴定，工程造价应为14942903元＋43237元u003d14986140元。2、商品混凝土款实为浙**公司支付，本合同为全额垫资、分阶段结算工程进度款的建设工程承包合同，合同中约定除地下室的商品混凝土为永**公司自行提供原材料外，所有工程材料均为浙**公司垫资，工程验收决算后统一结算。本案中既无双方变更合同的约定，也没有监理方的同意，更没有联系单的变更，永**公司在举证期限内也没有提供相关的证据予以证明，故永**公司应承担举证不能的责任。一审开庭六次后，永**公司庭后提交了其自行与第三方购买商品混凝土的证据，该组证据无法确定与本案中涉案工程有相关性，也未经法庭质证，而一审法院违反证据归责规则，违法判决价值1953155元的商品混凝土为永**公司提供。3、浙**公司认可的已付款应该为9123733元，加上黄**2006年1月31日签字领取的50万元和没有任何凭证的30万元，共计为9923733元。二、2004年9月27日所涉的12万元款项，与本案无关。本案所涉工程于2004年12月开工，且系垫资承包，根本不存在预付款，只有工程进度款的支付；三、2005年2月5日蔡**签字的316939元与浙**公司没有关系，因蔡**不是浙**公司员工。综上，永**公司、永**公司应支付浙**公司工程款14986140元（工程鉴定造价）-9923733元（浙**公司实收款项）u003d5062407元，即在一审判决支付2796837.5元的基础上还应该支付商品混凝土1953155元、水电费175476元等共计2265569.5元，并支付逾期付款利息。请求：1、依法改判，判决永**公司、永**公司在一审判决支付2796837.5元的基础上还应支付商品混凝土1953155元等共计2265570元，并支付逾期付款利息。2、一、二审诉讼费用由永**公司、永**公司承担。

永**公司、永**公司答辩称：一、本案的事实认定方面：1、关于工程造价，浙**公司在上诉状中提出本案工程造价应为14986140元，这个数字与一审判决并不矛盾，因为一审判决认定的工程造价是剔除一审认为应当剔除的费用后的工程造价，而浙**公司上诉状中所提的工程造价是没有剔除其他费用的。2、关于商品混凝土是否应当从工程款中扣除的问题，永**公司一审中提供了与商品混凝土公司签订的订货合同、发票、确认单等证据来证明商品砼是由永**公司提供的，浙**公司并没有提供任何证据证明商品砼是由其提供的。反过来说如果商品砼是浙**公司提供的话，根本没必要由商品混凝土公司、浙**公司和永**公司来确认，正因为是永**公司提供的，所以要求浙**公司签章确认，故浙**公司的上诉理由是不能成立的。3、关于已付款，焦点在于四张领款单所涉金额2845000元能否认定的问题。一审中浙**公司只承认收到过现金80万元，这与浙**公司在“关于共产党员蒋**拖欠工程款的情况反映”（以下简称“情况反映”）中自认已经收到工程款11876000元严重不符，按此款项减去银行汇票支付的款项9123733元，浙**公司已自认收到工程款现金2752267元，该现金款项永**公司主张的已经支付现金3781939元差距也不是很大，所以结合永**公司在一审中提供的其他证据，永**公司认为其所支付的工程款现金部分远远不止80万元。4、关于浙**公司上诉状提到的50万元和30万元，对于其中的50万元，浙**公司予以认可，但是要说明的是30万元这一笔，当时是一次性领取的，而不是像浙**公司所说陆陆续续支付30万元，所以对于现金，永**公司认为应该按照有关书面证据来认定。5、关于12万元款项，浙**公司认为与本案无关，永**公司认为是有关的。虽然一审认定开工日期是2004年12月30日，但是根据永**公司提供的第一次工地例会纪要，实际上2004年7月份已开始施工，而且鉴定报告中也涉及了，其中一项24万元工程，是按照支付一半来处理的。同时，浙**公司在上诉状中提到蔡**不是其公司员工，不能成立。因为在浙**公司提供的工程联系单上，不仅有蔡**的签字，而且也有项目部的技术专用章，所以蔡**是涉案工程项目部的工作人员，其签字行为属于职务行为。二、浙**公司在上诉状中讲到30万元是多次填写领款单后陆陆续续领取的，这一说法与其在2009年5月20日鉴定质证笔录第5页中的陈述是矛盾的。鉴定质证时其讲到30万元领取没有任何证据，是其自己记录的零碎的支付，浙**公司之所以要解释这30万元，是为了避免与永**公司提供的黄**签字的316939元领条相对应。

针对浙**公司的上诉，永**公司补充如下答辩意见：一、关于工程造价，一审时已委托鉴定，造价是鉴定结论，实际该付多少又是另外一个问题，有不同的意见是正常的。二、关于商品砼问题，永**公司的代理人说得很清楚，所有的订货合同、确认单、发票、证明单都是永**公司提供的，所有的原件都在永**公司手上，如果混凝土不是永**公司提供的，发票单据给永**公司干什么呢？所以应该是永**公司提供的混凝土。三、关于已付工程款中的12万元，永**公司在第三组证据1中，写的是预收工程款，浙**公司和永**公司实际上当时就这一个工程，实际施工时间与开工证明中的开工时间不一致，在实际施工中是正常的。

永**公司、永**公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，对四张领款单所涉金额2845000元不予认定的理由是错误的。1、从文字字面意思上看，领款单既不是领款申请单，也不是付款申请单，更不是申请领取工程进度款的申请书，领款单就是浙**公司领到现金后所出具的书面手续，是一种付款凭证。2、从浙**公司申请付款到最后领款的程序大部分是这样的：浙**公司填写工程预付款申请书并盖章，工程监理同意，然后浙**公司项目部再填写工程预付（进度）款审核表，永**公司审核后根据审核情况再以汇票或以现金方式付款。双方的交易习惯并非是只能或者一般通过银行汇款，事实上，浙**公司有时直接领取现金，如黄**领取的50万元、蔡**领取的316939元，浙**公司领到现金后，将领款单交给永**公司。领款单如同领条、收条一样，本身就是一种付款凭证，永**公司不可能再有其他直接的证明领款单上的款项已经支付给浙**公司的付款凭证。一审判决举证责任分配错误，应当由浙**公司举证证明领款单上的款项没有支付。3、浙**公司在“情况反映”中自认已经收到工程款11876000元，剔除银行汇款9123733元，可以认定，浙**公司自认收到的工程款现金就达到2752267元，这一数据与永**公司认为的现金付款3781939元差距不大。而一审判决却认为，永**公司现金支付的工程款只有936939元（120000元＋500000元＋316939元），却对另外的现金付款2845000元未予认定。浙**公司都自认已经收到工程款11876000元，而一审判决却只认定永**公司仅支付工程款10060671.5元，由此可见一审判决错误之明显。4、2005年4月14日，永**公司确实支付给项目经理黄**1645000元，有黄**签字的领款单为据。领款单与2005年4月14日的工程预付（进度）款审核表相一致。5、2005年4月18日，永**公司确实支付给项目经理黄**30万元，有黄**签字的领款单为据。浙**公司的一审代理人在发表代理意见时承认黄**收到过80万元现金，其中一次是50万元。那么，剩下的30万元现金刚好与黄**签字的领款单相印证。6、2005年8月23日，永**公司确实支付给项目经理黄**40万元。2005年8月22日，永**公司审核通过浙**公司申请付款1066682元，永**公司在2005年8月23日现金付给黄**40万元，有黄**签字的领款单为据。2005年8月24日，永**公司以汇票方式付给浙**公司666682元。上述领款单、汇票申请书、工程预付（进度）款审核表能够互相印证。7、2006年永**公司确实支付给项目经理黄**50万元。2006年1月14日，永**公司审核通过浙**公司申请付款1430800元，当日，永**公司以汇票方式付款930800元，现金方式付款50万元。上述领款单、汇票申请书、工程预付（进度）款审核表能够互相印证。二、下列款项应当从12857509元工程造价中予以扣除，一审判决没有扣除是错误的。1、一审判决没有将天棚抹灰款109231元从工程造价中扣除是错误的。因为设计图纸中虽然有天棚抹灰这一项工程，但这项工程实际上没有做，永**公司在一审当中所提供的公证书能够充分证明这一点，故天棚抹灰款109231元应当从工程造价中扣除。2、文明施工增加费24303元应当从工程造价中扣除。因为双方的合同虽然约定可以计取文明施工增加费，但是，根据永康市建设局《关于计取建设工程文明施工增加费》的通知（永**（2004）6号）的规定，浙**公司只有取得永康市建设局签发的《安全评价报告》，才有权计取文明施工增加费。浙**公司没有取得《安全评价报告》，就不能计取文明施工增加费，按照工程造价鉴定结论第4页说明第8项，应减少工程价款24303元。3、浙**公司向永**公司预支的材料款4万元、永**公司垫付的钢材款13960元、工程备案费用5400元，合计59360元，浙**公司均有相应的领款手续出具，永**公司在结算工程款时，毫无疑问应当从中予以扣除。4、因浙**公司的工程质量问题，永**公司垫付赔款37420元，有与周**等业主签订的协议书、收条、领款凭证等证据证明。浙**公司项目经理缺勤74天，按合同约定应当扣除74000元。故这二项也应当从工程造价中予以扣除。据上所述，12857509元工程造价中，除了扣除一审判决认定的已付工程款10060671.5元以外，还应当扣除上诉人现金付款2845000元，天棚抹灰款109231元，文明施工增加费24303元等款项，扣除以上款项后，永**公司已经不欠浙**公司工程款，一审判决认定事实严重错误，请求：1、撤销一审判决并依法驳回浙**公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费由浙**公司负担。

本院查明

针对永**公司、永**公司上诉，浙**公司答辩称：一、关于本案工程造价问题，从两次造价鉴定报告来看，一次是14942903元，一次是43237元，这是没有异议的。有异议的部分为：1、天棚抹灰款，鉴定机构认为永**公司提供的证据未经质证，无法采信，因此这笔造价不能扣减。2、关于商品砼问题，地下室的商品砼由永**公司提供的，地下室以上的商品砼实际上是由施工方负责解决的，永**公司提供的证据超过法定举证期限，且没有通过法院交给鉴定机构，鉴定机构也认为缺乏相应的证据，所以对该商品砼材料款还是应该计入总价的。3、关于法院扣减的175476元水电费，施工所用水电是由施工方自己装表计量的，单据虽然在永**公司手上但并不能说明费用就是永**公司支付的，应该按合同约定，175476元水电费不应该扣减。二、关于已付款问题，永**公司认为“情况反映”是自认证据，而浙**公司认为，所有的自认证据是在法庭上认可的，这份证据浙**公司在法庭上没有认可，不能说是浙**公司的自认证据。对于四张申请付款的领款单，永**公司认为已经支付了这些款项，但是，如果将这些款项加上去，则远远超过了结算价格，这些领款单只是申请要求付款，对方没有批，也没有签字，仅凭不完整的领款单就证明浙**公司已经收到相关款项，证据显然不足。

二审中**装公司、永**公司提供了二份证据材料：1、预收购房户的支付款收据，欲证明支付四张领款单2845000元的现金来源；2、工程预付（进度）款的审核表二张，作为补强证据与一审中提供的证据相互印证证明四张领款单中的款项已经支付给浙**公司。浙**公司质证认为：证据1，预收购房户的支付款资料不是新证据，其收到的款项与有无支付浙**公司相关款项没有任何关联性，在真实性、合法性上也都不符合要求。证据2，浙**公司认为该证据早就存在，并不是证据规则规定的新证据，与本案无关，该证据系申请领款的过程中填写的领款单据，永康包装公司还要进行审核，并不能证明其已经支付了相关款项。

本院认为

本院经审查认为：证据1，真实性、合法性予以认定，但此证据材料只能证明永康包装公司向购房户预收的款项数额，并不能证明其已经向浙**公司支付了四张领款单所涉金额2845000元，两者之间没有必然的关联性，故不予认定。证据2，真实性、合法性予以认定，但此证据材料只能证明浙**公司申请领款的过程中填写了该领款单据，即使结合一审中提供的领款单，也不能证明其已经向浙**公司支付了相关款项，故不予认定。

本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。

根据双方当事人的诉辩主张和理由，本院认为本案二审的争议焦点为：一、永**公司实际支付的工程款数额是多少，四张领款单所涉金额2845000元、2004年9月27日收据所涉金额12万元、蔡**签字领取的316939元是否已经支付给浙**公司；二、以涉案工程总价款14986140元为基础，建设工程正负零以上商品砼是否为永**公司提供，正负零以上商品砼所涉金额1953155元、施工水电费175476元、天棚抹灰款109231元、文明施工增加费24303元、材料款4万元、钢材款13960元、工程备案费用5400元、工程质量问题涉案金额37420元、项目经理缺勤金额74000元是否应当从工程总价款中扣除；

关于争议焦**，从所涉金额2845000元的四张领款单所记载的内容来看，其中一张有蒋爱女在“审批人”一栏的签字，一张有王**在右上角书写的“根据合同，请予付款”的签字批示，但是另外二张领款单只有黄**在“领款人”一栏的签字，并没有永康包装公司负责人的审批签字，因此，上述四张领款单内容和形式并不统一。而从有永康包装公司相关负责人签字的二张领款单可以看出，领款单只是永康包装公司付款前的审批手续，在没有其他财务付款凭证予以佐证的情况下，仅凭四张领款单并不能证明永康包装公司已经向浙**公司支付了相关款项，故一审对四张领款单所涉金额不予认定，并无不当。

对2004年9月27日永**公司支付的12万元，浙**公司称，本案所涉工程于2004年12月30日开工，在此之前有一些外围的工程要求施工方做，这些工程是另行结算的。本涉案工程系垫资施工，不存在建设方预付款，故此款与本案无关。永**公司认为虽然一审认定开工日期是2004年12月30日，但根据第一次工地例会纪要，实际上2004年7月份已经开始施工，而且鉴定报告中对此款所涉工程也予以鉴定。本院认为，虽然开工报告显示的开工时间是2004年12月30日，但是从2004年7月27日的会议纪要中可以看出，2007年7月份确实已经开始施工，并且2004年8月28日的会议纪要对此款所涉基坑围护工程也进行了约定，即围护费用为24万元，围护完成付款50%。鉴定报告中对此项工程也进行了鉴定，故永**公司2004年9月27日支付的该款项应予以认定。

对蔡**2005年2月5日签字领取的316939元，浙**公司称蔡**并非其公司员工，此款项公司并没有收到。但是在浙**公司一审提供的34份工程联系单中，有32份在浙**公司“经办人”一栏中均有蔡**的签字，显然，蔡**为浙**公司员工，其签字领取的316939元系职务行为，对永**公司支付的此款项亦应予以认定。

永**公司称浙**公司在“情况反映”中自认已经收到工程款11876000元，剔除银行汇款9123733元，浙**公司自认收到的工程款现金就达到2752267元。浙**公司认为所有的自认证据是在法庭上认可的，而这份证据其在法庭上没有认可，不能说是浙**公司的自认证据。对此，本院认为，浙**公司在庭审中对“情况反映”所涉的11876000元并没有认可，法庭外的自认对双方不具有法律约束力，故对“情况反映”中浙**公司自认已经收到工程款11876000元的数额不予认定。

综上，一审认定永康包装公司共支付浙**公司工程款数额十笔共计10060671.5元，并无不当，予以维持。

关于争议焦点二，双方在签订的建设工程施工合同“工程承包范围”中明确约定，承包范围不含地下室商品砼（即正负零以下的商品砼），但对于正负零以上的商品砼是否由浙**公司提供双方没有明确约定，浙**公司主张正负零以上的商品砼由其提供，但其在诉讼过程中未能提供证据予以证明。而永**公司提供了其与永康市城**责任公司的商品混凝土订货合同、购货发票、汇款单等证据，足以证明二者之间发生过商品混凝土买卖关系，加上有经浙**公司员工蔡**签字并盖章确认的价值300余万元的商品混凝土进入涉案施工现场的事实，一审法院采信永**公司的辩解意见，认定正负零以上的商品混凝土系由永**公司提供，并从鉴定的工程总造价中扣除相应的款项，并无不当，予以维持。

对于施工所用水电费175476元，从双方在合同补充条款中明确约定的“水电费用包括损耗由承包方装表计量，按期付给或由发包方从工程进度款中按乙方确认款扣除”可以看出，施工所用水电费应由浙**公司承担，一审认定此款项应当从工程总价款中予以扣除，并无不当。

对于天棚抹灰所涉金额109231元，永**公司提供了公证书予以证明此项工程没有做，所涉款项109231元应当从工程总造价中予以扣除。经查，浙**公司虽然对天棚没有进行抹灰操作，但是其采用了新的施工方式，能够达到与抹灰同样的使用功能，况且工程也已通过验收，故此项费用不应从工程总价款中扣除。

对于文明施工增加费，永**公司称根据永康市建设局《关于计取建设工程文明施工增加费》的通知（永**（2004）6号）规定，浙**公司只有取得永康市建设局签发的《安全评价报告》，才有权计取文明施工增加费。浙**公司没有取得《安全评价报告》，不应计取文明施工增加费，按照工程造价鉴定结论说明第8项，应减少工程造价24303元。经查，双方在《补充协议》“质量要求”第4条中规定，工程安全施工增加费和文明施工增加费按工程直接费的0.2%计取给浙**公司。双方并没有约定文明施工增加费的计取必须以浙**公司取得永康市建设局签发的《安全评价报告》为前提，故对永**公司的此项请求不予支持。

对于材料款4万元、钢材款13960元、工程备案费用5400元，材料款是由徐**以借款的方式支取，垫付的钢材款和工程备案费是以报告的方式由蔡**签字确认，虽然都盖有浙**公司项目部的技术专用章，但是以上款项均不符合工程款结算规范，一审对上述款项不予认定，并无不当。

对于工程质量问题涉案金额37420元，永**公司提供了其与周**等业主签订的协议书、收条、领款凭证等证据，但均系永**公司与第三方达成的合意，并没有浙**公司签字确认，况且涉案工程已通过竣工验收并投入使用，故对永**公司的此项请求不予支持。

对于因项目经理缺勤涉案金额74000元，永**公司提供了相关考勤表予以证明项目经理缺勤74天，按合同约定应当扣除74000元，但是此考勤表系永**公司单方制作，既没有黄**的签字认可，也没有监理公司的签字确认，一审认定并无不当，予以维持。

综上，浙江宝**限公司和永康**限公司、永康市**有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52560元，由浙江宝**限公司负担23385元，永康**限公司、永康市**有限公司负担29175元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年六月十七日