华升**限公司与沈阳中弘再生资源投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华升**限公司（以下简称华**司）与上诉人沈**发展有限公司（以下简称沈**公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁波**民法院2010年11月17日作出（2010）浙甬民二重字第1号民事判决。华**司、沈**公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2011年1月5日受理后，依法组成合议庭于同年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人徐**、张*，上诉人沈**公司的委托代理人王*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：

2007年6月28日，沈**公司（甲方）与华**司（乙方）签订《沈阳中弘再生资源工业园区一期工程施工合同》一份，其中第一部分协议书约定：1.工程概况。工程名称：沈阳中弘再生资源工业园区一期工程；工程地点：沈阳市辽中县新民屯镇新西村；工程内容：土建、水电、采暖、消防、钢结构及附属工程施工总承包。2.工程承包范围：包工包料，经发包人确认图纸范围内的土建、水电、采暖、消防、钢结构及附属工程（不包括钢结构防火涂料）。3.合同工期。开工日期：2007年7月1日（具体以开工报告为准），竣工日期：2007年11月30日，工期总日历天数150天。其中，园区管委会大楼、专家食堂在2007年11月30日主体结顶，在2008年5月31日前竣工。4.合同价款暂定6000万元整。第二部分通用条款约定：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款约定：5.2监理单位委派的工程师姓名为李**，职务系总监理工程师。5.3发包人派驻的工程师姓名为吕**，职务系项目负责人。职权：对该项目建设投资、进度、质量等目标的实现，并做好与各方的施工协调及管理，工程设计变更及工程款支付、技术联系单、工期的签证，接受承包人送交的函件及与工程相关事宜。13.1双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款第13.1条执行，因以上原因造成的工期顺延，承包人以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后3日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。除工程师确认同意顺延外，人为造成的延期竣工，按1000元／天赔偿违约金。工期提前竣工，按1000元／天奖励。23.2本合同价款采用可调整价格方式确定，调整方法：工程决算：按照《辽宁省建筑工程消耗2004定额》计算工程量，材料价格按照《辽宁工程造价信息》沈阳地区信息价格施工期内前80%平均价调差。按《辽宁省建筑工程费用参考标准》四类工程综合费率下浮8%，作为对发包人的优惠。钢结构结算价格按照308元／平方米乘以钢结构建筑面积计算工程造价。26.工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款的支付方式：每月按完成工程量的50%支付工程进度款，待工程竣工验收之日起一年内的次月支付至总合同价款的95%，留5%作为工程质量保修金，竣工验收之日起满一年内无息返还。承包人须在每月25日前上报本月完成工程量，经监理方、沈**公司及沈**公司指定的审核单位确定，次月10日前支付进度款。关于竣工验收与结算：华**司应在本工程竣工验收达到约定条件后30天内提供工程结算资料，沈**公司在收到结算资料后提供审核意见报有关部门核准。35.1发包人违约的具体责任按通用条款24、26、33.3条执行。35.2承包人延迟工期，每延期一天支付1000元／天的违约金。合同的附件1约定承包人承包工程项目的名称为：园区管委会大楼、海关监管区办公楼、生产加工区（二）、交易中心、专家食堂、污水处理中心、固废处理中心、部分道路、部分集装箱堆场、部分市政管网、围墙。涉讼工程施工期间，双方对工程进行了多次洽商变更，有工程洽商记录为证。2008年6月14日，华**司沈阳中弘再生资源项目部（以下简称华**司沈阳中弘项目部）向沈**公司出具《关于请求工程竣工验收的报告》一份，主要内容为：由华**司沈阳中弘项目部承包施工的生产加工区（二）86#、82#、70#、66#厂房，污水处理工程和集装箱堆场等六个建筑和构筑物单体的施工五月三十一日基本完成，并将于本月十六日整修完毕，本项目部已经组织土建、钢结构、门窗、水电等专业施工队进行了预验、检查和整修，时代建设监理公司也组织了预验收，本项目部认为已经达到设计和**公司的有关要求，具备了竣工验收的条件，为此请**公司组织验收。另外，由本公司总承包的海关监管区办公楼、园区管委会大楼、专家食堂和厂区四幢办公楼、交易中心等项目请**公司督促有关单位加快施工进度，最好一起验收。同日，吕**签收了该报告，并加盖了沈**公司工程管理部的印章。同年6月23日，华**司沈阳中弘项目部出具《工程整改完毕报告书》一份，记载：由本公司承建的沈阳中弘再生资源工业园区一期工程，于2008年6月18日组织验收，针对验收过程中所涉及的有关整改意见，已于2008年6月23日全部整改完毕，请**公司予以核实并接收。吕**于6月25日签字表示同意，并加盖了沈**公司工程管理部的印章。

2008年11月6日，华升**弘项目部向沈**公司出具《工程量确认书》一份，记载：由我公司承建的沈阳中弘再生资源工业园区一期工程，由于贵公司后续工程指定分包较多，为便于今后双方明确责任和义务，以利于工程结算和交付使用，为此要求对本工程以下几点工程量予以确定：一、该合同工程中的固废处理中心、部分道路工程、市政管网工程，由于贵公司没有提供施工图纸，即作为不再由本公司履行合同施工范围。二、除上述工程以外的所有合同内容，本公司已经于2008年6月18日按双方的合同条款要求施工完毕并已由贵公司接收使用，其他由贵公司指定施工单位施工的工程项目，与本公司无直接或间接关系。三、施工合同外，本公司根据贵公司要求，增加工程量部分为：1.4个生产加工区办公楼；2.专家宿舍；3.12个生产加工区（一）、（二）、（三）土方、基础；4.园区所有道路路基；5.海关监管车队办公楼、培训中心、员工食堂桩基。上述增加工程量部分均已经按照贵公司要求施工完毕并已交付。四、由于沈**公司如下原因造成了工期顺延，使本公司履行的合同工程才在2008年6月18日竣工验收并交付使用，为此本公司要求贵公司给予合理的延误工期而导致的经济补偿：1.开工条件的三通一平不具备，即水通、电通、路通及场地平整；2.追加工程量过多，打乱本工程的施工进度计划；3.工程款支付未按合同条款支付，影响正常的施工进度；4.中途多次更换施工单位（指**司指定分包项目），无法协调并组织竣工验收；5.正式用水、用电等配套项目无法到位，导致无法具备正式竣工验收条件；6.对于已完工程，由于我公司已交付贵公司，并且贵公司已经在使用，可视为验收合格。五、以上几点情况，请贵公司在七天内予以核实并确认，逾期将作为认可本确认书。当日，吕**签字确认：增加工程量情况属实，不同意经济补偿；取消合同施工范围情况属实，工程延误情况属实，同意工期相应顺延。加盖了沈**公司工程管理部的印章。

另查明，沈**公司已经支付华**司2235万元。园区管委会大楼的一、二楼已经在使用，另有部分厂房已经出租给他人使用。

一审法院认为

华**司诉至原审法院，请求判令：1.沈**公司支付华**司工程款43333651元；2.沈**公司支付华**司利息损失1675858.91元（暂计算至2009年4月22日，2009年4月23日起至同年6月25日，以本金40049469元为基数，按照中**银行同期贷款利率计算利息损失；自2009年6月26日起至判决生效日止，以本金43333651元为基数，按照中**银行同期贷款利率计算利息损失）；3.沈**公司承担本案诉讼费。

沈**公司于原一审中提起反诉，请求判令：1.华**司支付沈**公司违约金568000元（按1000元／天，自2007年12月1日至工程竣工日计算，暂计算至2009年6月20日）；2.由华**司承担本案的诉讼费用。重审一审中，沈**公司于2010年5月17日增加反诉请求：1.判令华**司交付全部合格工程档案，包括技术档案、施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告等，配合办理竣工验收手续。2.判令华**司承担工程质量责任，以修复费用抵工程款，并支付工程未达到验收合格违约金180万元（按合同价3%计算）。

原审法院认为：华**司与沈**公司于2007年6月28日签订的《沈阳中弘再生资源工业园区一期工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认合法有效，双方均应按约履行。本案的主要争议焦点是，华**司出具的结算书、结算金额以及沈**公司吕**签署意见的效力如何认定问题。关于本案工程价款的结算问题，双方当事人签订的建设工程施工合同专用条款第九条约定，华**司应在本工程竣工验收达到约定条件后30天内提供工程结算资料，沈**公司在收到结算资料后提供审核意见报有关部门核准。从该约定可见，双方当事人对沈**公司审核华**司结算资料的时间并未作出明确约定。虽然沈**公司派驻的工程师吕**在《要求尽快审核结算书的函》上签署了沈**公司如在90天内未能完成内、外审，将同意认可华**司的结算书及结算金额的意见，但该意见实际上对双方合同约定的上述结算条款作了变更，而根据上述合同专用条款第5.3条的约定，吕**的职责仅为对该项目建设投资、进度、质量等目标的实现，并做好与各方的施工协调及管理，工程设计变更及工程款支付、技术联系单、工期的签证，接受承包人送交的函件及工程相关事宜。由此可见，吕**并没有变更合同结算等条款或签订补充合同的权限。因此，吕**在华**司出具的《工程结算书送达书》、《要求尽快审核结算书的函》上的签署意见，已经明显超越了沈**公司对其的授权范围，故吕**作出的附条件认可华**司单方结算金额的意思表示不能认定为系沈**公司的意思表示，不产生变更双方当事人建设工程施工合同中有关工程款结算条款的效力。华**司仅依据该结算书及函，将其单方提交的结算书作为认定工程价款的依据，且双方当事人均未申请工程量及工程款的鉴定，故对涉案争议的工程量及工程价款难以认定。因此，华**司主张的工程款及利息诉讼请求，证据不足，不予支持。

对于沈**公司反诉要求华**司支付工程工期延误的违约金的反诉诉请问题。在合同履行过程中，华**司与沈**公司通过工程洽商记录、函件等形式对合同约定的工程量进行了部分增减，应视为双方合意对合同内容的变更。根据华**司沈阳中弘项目部于2008年6月23日向沈**公司出具的《工程整改完毕报告书》，应认定华**司承建的沈阳中弘再生资源工业园区一期工程已经于2008年6月25日全部验收完毕，并整体交付给沈**公司。根据华**司于2008年11月6日向沈**公司出具的《工程量确认书》内容，以及沈**公司项目负责人吕**签字确认的工程延误情况属实、同意工期相应顺延、不同意经济补偿的内容，应认定涉案工程工期延误的责任在于沈**公司，而且沈**公司对工期顺延表示同意。因此，沈**公司要求华**司承担工期延误违约责任的反诉诉请缺乏依据，不予支持。在本案重审中，沈**公司虽提出了涉案工程质量赔偿的反诉请求，但未依法履行其他诉讼义务，该反诉不能成立；同时，鉴于华**司诉称工程款时未申请工程量以及工程款的鉴定，已经承担了因不申请工程量及工程款鉴定应负的不利于己的法律后果及风险责任，故沈**公司提出的涉案工程质量赔偿问题，亦不宜与本案并案审理，可以另行处理。沈**公司申请法院调查涉案工程质量问题，不予准许。因此，沈**公司主张的反诉请求，理由不足，不予支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第二十五条第二款、第六十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、驳回华**司要求沈**公司支付工程价款43333651.31元及相应利息438541元的诉讼请求；二、驳回沈**公司的反诉请求。一审本诉案件受理费270385元，财产保全费5000元，合计275385元，由华**司负担；反诉案件受理费4740元，减半收取2370元，由沈**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，华**司上诉称：原审判决认定事实错误。首先，《要求尽快审核结算书的函》上不仅有吕**的签字，还由华**司盖章予以确认，系华**司的真实意思表示。可见，该函系双方当事人对建设工程施工合同中约定的结算条款所作的变更。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以及最**法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》之规定，沈**公司未在其承诺的90天内完成内、外审报告，应视为沈**公司同意认可华**司出具的结算书及结算金额。其次，根据合同专用条款第九条约定，华**司应在本工程竣工验收达到约定条件后30天内提供工程结算资料，沈**公司在收到结算资料后提供审核意见报有关部门核准。因此，华**司在约定的期限内向沈**公司提供工程结算资料后，即完成合同约定的义务。案涉工程是否进行审价的审核权在于沈**公司，因此，即使案涉工程需要进行审价来确认工程总造价，也应当由沈**公司申请。再次，原审法院未依据合同约定及当事人举证能力正确分配举证责任。按照合同专用条款第九条约定所使用的语句、文字、合同目的及施工惯例可以明确案涉工程的审价义务在于沈**公司。原审法院应合理分配举证义务。本案原一审过程中，沈**公司曾经提出审价申请，但未获准许。但在重审过程中，沈**公司却放弃了审价申请。结合施工合同专用条款第九条约定，沈**公司应就放弃审价申请承担举证不能的后果。在一审中，华**司已就申请审价的义务人及当事人约定逾期审价的后果进行了明确阐述，但原审法院予以回避，违反了法定程序。一审中沈**公司已自认未履行审价义务是因为公司经营瘫痪导致资金困难、管理混乱，导致当事人约定的逾期审价后果出现。沈**公司拖欠的工程款中包括大量农民工工资，本着公平原则，原审法院也应判令沈**公司在一定期限内对本案工程造价进行审价，而非驳回华**司的诉请。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判支持华**司的一审本诉诉讼请求。

沈**公司上诉称：一、原审判决认定本案工程已于2008年6月25日全部验收完毕并整体交付，错误。双方建设工程施工合同约定竣工验收合格之日视为工程实际竣工之日。本案工程至今未进行竣工验收。根据《建设工程质量管理条例》的规定，华**司并未完成合同约定的全部内容，未提交竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料，只提供了部分隐蔽工程验收记录和建筑材料进场实验报告，没有提供工程保修书，因此，本案工程不具备竣工验收的条件。吕**签字的《关于请求工程竣工验收的报告》中有未完工程，不能视为竣工报告，不能适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于发包人拖延验收即以承包人提交验收报告之日为竣工日期的规定。除管委会一、二层交付沈**公司用于办公、生产加工区二（M201-03-02b）交付沈**公司出租第三方外，其他工程华**司没有向沈**公司交付，所以也不能以转移占有建设工程之日确定竣工日期。二、华**司工期延误没有按合同约定经沈**公司书面确认。自2008年10月24日郭军民任沈**公司的副总经理兼工程负责人，同年11月1日吕**即被免职。该情况已通报全体施工单位，华**司明知。可见，吕**11月6日的签字不具有证明效力。因此，《工程量确认书》上吕**的签字与事实不符，该证据系伪证。华**司逾期竣工，根据双方合同约定，华**司应承担违约责任至工程竣工验收合格之日止。三、沈**公司提出了工程质量的反诉请求，且已依法申请司法鉴定，只要原审法院受理，沈**公司将承担鉴定费用，沈**公司已履行了诉讼义务。原审判决认定沈**公司提出工程质量反诉请求，但未依法履行其他诉讼义务，错误。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判。

针对华**司的上诉，沈**公司辩称：一、吕**签字的《工程结算书送达书》和《要求尽快审核结算书的函》系华**司伪造的证据。沈**公司已向华**司提供吕**由郭军民代行职务的相关通知，华**司清楚吕**的职位和地位发生了变化，而且吕**在该两份证据上签字的时间相差仅两天，是华**司在原一审法院要求对工程进行审价时提出的，两份证据内容一致，仅是吕**的签字多了一句话，这是针对原一审法院的要求作出的。吕**的签字已经涉及到双方合同内容的变更，而吕**根本没有签订变更合同条款补充协议的授权。因此，吕**的签字不代表沈**公司的意思表示。另外，根据合同约定，合同是由书面协议、变更协议和工程联系单组成，并不包括沈**公司人员在对方来函上的签字，吕**签字不属于双方合同的内容。虽然在《工程结算书送达书》和《要求尽快审核结算书的函》上盖有沈**公司工程管理部的印章，但能代表沈**公司意思表示的仅为沈**公司的公章和合同章，不包括工程部印章。吕**在2008年末已离开沈**公司，该两份证据上的印章是虚假的。二、合同虽然约定华**司提供结算书后由沈**公司进行审核，但事实上沈**公司是直到华**司起诉后才看到华**司的单方结算书。诉讼过程中，沈**公司请专业人士进行了审核，发现存在如下问题：华**司的结算书不规范，日期不相符，施工中存在大量未完工程，但在结算书中均予以体现，与事实严重不符；华**司在结算书上涉及的工程变更多达2000多万元，而提供的工程联系单仅为1000余万元；结算书中的材料价差没有任何发票证明是当时的市场价；与沈**公司在其他施工案件中鉴定书认定的钢材价格每吨相差2000元，水泥每吨相差0.1元。因此，沈**公司不认可华**司的单方结算。在华**司没有提供充分证据证明工程造价的情况下，沈**公司没有义务申请进行司法鉴定。三、沈**公司在原一审中确实提出了司法鉴定申请，但在原审法院已明确举证责任的前提下，沈**公司放弃进行工程造价鉴定申请。根据“谁主张，谁举证”的原则，只有在华**司举证充分的前提下，沈**公司才有进行司法鉴定申请的义务。原审法院以华**司不申请进行鉴定、工程款无法确认为由驳回华**司的诉讼请求，正确。四、华**司上诉关于工程款利息的诉请已超出其在原审起诉的诉讼请求。五、华**司于二审中提出要求对工程价款进行鉴定，在对沈**公司提出的工程质量问题一并予以鉴定的前提下，沈**公司同意对工程价款进行鉴定。请求驳回华**司的上诉。

针对沈**公司的上诉，华**司辩称：一、本案工程已在2008年6月25日全部验收完毕并整体交付，不存在质量问题或华**司没有移交的问题。吕**在《工程质量确认书》上已签字，吕**是沈**公司的负责人，沈**公司认为不具备签字的资格、超越授权范围，是自相矛盾的。华**司自始至终认可吕**的签字，作为华**司来讲，不知道吕**何时有权力，何时没有权力。二、本案工程交付于2008年，现已是2011年，交付后沈**公司一直在使用这些房屋，现在对工程质量提出鉴定是没有道理的。*、沈**公司对华**司提供的结算书认为不真实、不规范，但沈**公司至今也没有对工程造价进行评审，真正的原因是拖欠不付。请求驳回沈**公司的上诉。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院经审核当事人在诉讼中提交的书证及所作陈述，对原审判决查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案二审当事人的争议焦点是：一、能否按华**司提交的单方结算书金额认定本案工程价款；二、如需进行司法鉴定以确定工程价款，应由哪一方承担提出鉴定申请的义务；三、沈**公司的反诉请求能否得到支持。本院逐一分析如下：

关于争议焦点一。华**司上诉提出《要求尽快审核结算书的函》上不仅有吕**的签字，还由华**司盖章予以确认，系华**司的真实意思表示。沈**公司辩称由于2008年11月吕**已被免职，且根据证据提交原审法院的过程看，吕**签字的《工程结算书送达书》和《要求尽快审核结算书的函》系华**司伪造的证据，加盖的工程管理部印章不能认定为沈**公司的意思表示。本院认为，在（2010）浙民终字第21号民事裁定中，本院已认定，根据双方签署的建设工程施工合同，吕**没有变更合同条款或签订补充合同的权限，吕**在《要求尽快审核结算书的函》上签署的意见已明显超越了沈**公司对其的授权范围，吕**签字的《要求尽快审核结算书的函》不能作为认定本案工程价款的依据。本案审理中，华**司提出《要求尽快审核结算书的函》上不仅有吕**的签字，还加盖有沈**公司的印章。对此，本院认为，《要求尽快审核结算书的函》上加盖的并非是沈**公司的公章或合同专用章，而是工程管理部印章。根据常理，工程管理部并不具备对外签订或变更合同的相应权力，因此，即使该函件上加盖有沈**公司工程管理部印章，也不能认定为是沈**公司变更原建设工程施工合同相关约定的意思表示。本案工程价款仍需经过司法鉴定程序确定。

关于争议焦点二。华**司上诉提出根据建设工程施工合同第九条的约定，华**司的义务是提供结算资料，进行审核是沈**公司的义务。沈**公司辩称根据“谁主张，谁举证”的原则，在华**司没有充分举证的情况下，应由华**司承担举证义务。本院认为，合同第九条虽然约定了沈**公司审核结算资料的义务，但根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，华**司应对其起诉主张的工程价款承担相应的举证责任，故申请进行工程价款司法鉴定的义务在于华**司。一审审理过程中，原审法院多次向华**司释明，告知其如不申请进行鉴定，其诉请可能因证据不足不能得到相应支持，华**司明确表示不申请进行鉴定。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，原审法院对华**司的本诉请求予以驳回，并无不当。二审庭审中，华**司向本院提出对工程价款进行司法鉴定申请。沈**公司表示在对工程质量一并予以鉴定的前提下，同意华**司申请，否则其不同意进行鉴定。对此，本院认为，华**司虽然于二审中提出了司法鉴定申请，但如在二审中予以鉴定的话，将导致一审终审，故对华**司的申请，本院依法不予准许。

关于争议焦点三。1、关于华**司是否应承担工期延误的违约责任。经查，在实际施工过程中，双方当事人以工程洽商记录的形式对合同约定的工程量进行了变更；双方往来函件中，也涉及工期相关事宜。由于华**司实际施工的工程量及工程价款等在本案中未予认定，与此相关的其是否存在工期延误等问题亦不宜作出认定。2、沈**公司向原审法院申请就工程质量予以鉴定，还要求华**司交付工程档案资料等，鉴于华**司工程价款的诉请因其未能举证而被驳回，沈**公司前述主张与工程价款等相关联，在本案中亦不宜单独作出处理。

综上，本案双方当事人所争议的工程价款、工期延误责任等事项，可由当事人具备相应依据时，另行处理。据此，华**司和沈**公司提出的上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，华升**限公司上诉部分为266848元，由华升**限公司负担；沈阳中弘**有限公司上诉部分为25744元，由沈阳中弘**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年二月十八日