黄**与中达建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人中达建**限公司与被上诉人黄**建设工程施工合同纠纷一案，湖州**民法院于2008年8月5日作出（2007）湖民一初字第28号民事判决。中达建**限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年10月13日进行了公开开庭审理。上诉人中达建**限公司的委托代理人徐**、曹**，被上诉人黄**的委托代理人忽少宏参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定如下事实：2004年10月16日，以中达建设**限公司（以下简称中**司）安吉“荻水苑”住宅小区项目部为甲方，以杭州市西湖区杭三桥钢模出租站李**（黄**丈夫）为乙方，签订一份《工程项目承包协议》，约定：1、甲方将安吉荻水苑住宅小区脚手架工程分包给乙方施工。2、工程内容：安吉荻水苑住宅小区6#-15#楼、1#-5#楼、16#-19#楼的工程从基础到屋面及凸出部位高出1.5米所有该用钢管架子的工程搭拆、所有该项目上的外架搭拆，从一层至屋面凸出部位高出1.5满挂安全网及脚手片按要求铺设，搅拌机棚、卷扬机棚、现场钢筋棚等所有脚手架搭拆工程。3、工期：随主体跟上，甲方通知以乙方落一层外架之日起210天内，如工期超过一天每天1000平方米租金160元，以甲方记录出联系单给乙方，提前不改。4、单价：30元／平方米建筑面积，建筑面积按94年编制的定额为依据。5、付款方式：每月支付款项按总价的10%计算，10个月内付清。协议还约定了工程质量要求、评定标准等。合同签订后，黄**在施工中中**司同意将工程单价由每平方米30元变更为32元。2005年6月14日，湖州市建筑施工高处坠落专项整治中，被查出施工中存在13项问题，工程被停工五天整治。其中“安全网材质差，结部扎不全”等问题是由黄**施工造成的。黄**完成施工面积53812平方米，计工程款1721984元。而中**司未在合同约定的210日内完成主体施工，按照合同约定应支付超期租金（起算时间另附页）。2006年6月16日安吉荻水苑住宅小区经验收合格。中**司支付1128000元后，其余工程款经黄**多次催讨未着，纠纷成讼。

另查明，杭州市西湖区杭三桥钢模出租站的营业执照为个体工商户，该个体工商户的经营者为黄**，李**是黄**丈夫。

黄**于2007年5月31日向原审法院提起诉讼，请求判令中达公司：1、立即支付工程款1637733.44元，支付至2007年5月10日的逾期付款利息149950.87元，2007年5月11日至工程款付清时止的利息按0.21‰日计算；2、承担案件受理费用。

一审法院认为

原审法院认为：黄**与中**司签订的二份《工程项目承包协议》，以及两方在施工过程中就工程单价口头达成的协议，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方都应按照合同的约定和法律的规定全面履行自己的义务。现黄**已经完成合同约定的工程项目的建设。中**司应按照合同约定支付工程款，因中**司未在合同约定的时间内完成主体工程，其还应依约支付超期租金。现中**司拖延不付，构成违约，应承担支付工程款、超期租金和迟延付款利息（按中**银行同期贷款利率计算，从2007年5月10日至2008年7月10日）的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决：一、中**司支付黄**所欠剩余工程款1637733.44元；二、中**司支付黄**迟延付款利息147472.70元。上述二项判决合计1785206.14元，限中**司于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回黄**其他诉讼请求。案件受理费20889元，由中**司负担17000元，黄**负担3889元。

上诉人诉称

宣判后，中**司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销浙江省**民法院（2007）湖民一初字第28号民事判决，驳回黄**的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由黄**负担。具体理由为：一、原判基本事实认定错误。1、本案签订的是两份协议，而不是一份协议，两份协议的工程名称、内容、结算等约定均不同，原审违背了“一事一审”的原则。2、原审认定中**司对黄**提交的证据四的真实性、合法性、关联性无异议的认定错误。该证据是黄**单方统计，在中**司不予认可且无相应证据佐证的情况下，不能作为定案的依据采信。3、原审对架子工王**签字领款的388100元不予认定错误。首先，王**是黄**的架子工，是本案实际负责做脚手架的，王**的签字是对黄**有益的，黄**也是认可的。王**的职务行为足以代表黄**的行为，王**签字认领的款额，即应视为黄**的领款。其次，王**个人签订的协议中的承包内容包含在本案双方当事人签订的二份《工程承包协议》的工程内容中。4、价格调整为32元每平方米的证据不足。中**司对黄**提交的证据二的真实性没有认可，对32元每平方米也未予认可，只是认可30元每平方米。关于调价的内容只是2005年4月26日陈**签署意见，陈**的身份只有黄**一方陈述是“付款核准员”、“工地管理员”，并未得到中**司的认可。就事关价格调整的重大决定，没有证据证明陈**有权代表中**司决定，也没有证据证明双方在施工过程中就工程单价口头达成协议。二、原审适用法律错误。本案双方当事人签订的《工程项目承包协议》无效。本案脚手架是建筑登高架设作业，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条、**务院《建筑工作安全生产管理条例》第二十五条、中华人民共和国国家标准《特种作业人员安全技术考核管理规则》第一条、第二条、第五条及**设部《建设施工扣件式钢管脚手架工程的技术规范》第九条之规定，必须具有上岗资格证的人员才能从事操作作业。黄**是一个钢模租赁的个体户，其经营范围中没有建筑登高架设作业，作为个体经营主，没有证据证明其具有该项建筑作业的上岗资格证。故其作为脚手架工程的承包人，主体资格不适格。《工程项目承包协议》违反了法律、行政法规对主体资格的强制性规定而无效。因此，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条及最**法院相关司法解释之规定。

被上诉人辩称

被上诉人黄**未在法定答辩期内提出书面答辩状，在庭审中辩称：一、关于合同签订问题。中**司确与黄**对同一工程中不同标段签订了两份合同，两份合同的格式、条款、价款完全一样。之所以签订两份合同，是中**司为便于结算，要求黄**签订两份合同，两份合同在实际结算过程中无法分开，双方都认可混同在一起履行的，应当作为一个合同来理解。所以符合“一事一审”原则。二、关于证据四，原审并没有作为定案依据，是按照法院自己计算的工程款为依据的。三、王**是黄**的架子工，但其又以个人名义和上诉人签订了钢管承包协议，所以王**是双重身份，不能把王**所有的行为都摊到黄**身上。黄**和中**司签订的合同是外围的脚手架。建一、二层商铺时，里面要搭设楼板，也需要东西支起来，中**司最早的方案是用木桩的，但由于木桩不够长，所以改用钢管，让王**提供钢管。王**是工地上的负责人，同时他以个人名义向工地另外出租钢管，所以他有双重工地。领款签字，有些是我们的人和王**一起签字的，有些是王**单独签字的，就是这个原则。王**领取的388100元都是穿插在中间的，他有双重身份，他领钱的行为与黄**完全没有关系，不能算在黄**身上。四、关于单价问题。一个标段是32元，另一个由陈**签字同意按32元结算，也应按32元结算。陈**是对方工地的管理人员，主要体现在是付款一方签字核准的人员，是高级管理人员。五、关于法律适用问题。虽然钢模出租站没有经营资格，但只有违反禁止性规定的合同才认定无效，故本案两份合同是合法有效的。

二审庭审中，被上诉人黄**提交了王**于2008年10月6日出具的《情况说明》，以证明：1、案涉两份合同签订的过程；2、王**与中**司签订的《排架钢管承包协议书》与黄**与中**司签订的《脚手架承包协议》是两个不同的工程；3、388100元的组成。上诉人中**司质证认为，该证据非二审程序中的新的证据，且系证人证言，按法律规定证人应当出庭作证，但王**未出庭作证，故不能作为证据采信。

本院认为

本院认为：（一）2004年10月16日，杭州**桥钢模出租站李**为乙方，分别与浙江中**有限公司安吉“荻水苑”住宅小区6#--15#楼项目部、1#--5#楼、16#--19#楼项目部签订有两份《工程项目承包协议》。但原审对该两份协议的具体履行情况，特别是工程款的支付情况，未予分别查清认定，导致对有关事实认定不清。

（二）原审对钢管拆架时间和王**经手领取的388100元款项性质的认定不清。关于钢管拆架时间的认定问题。首先，原审中，中达公司对黄**提交的证据四（即《1#--19#楼脚手架工程款统计表》）的质证意见前后矛盾，其虽表示对该证据的“三性”无异议，但又认为该证据只是黄**对数字的罗列，不具有证明力。实质上仍对该证据的证明力有异议。故原审仅以其对该证据的三性不持异议而予确认，不当。其次，从黄**提供的证据二中的两份证明看，其中之一为落款时间为2006年4月9日的出具人姓名无法辨认的证明，该证明载明的是6#-15#楼的钢管外架拆除时间。但在原审证据交换和庭审中，中达公司并未对该份证明发表质证意见。故原审采信该证据，并据此认定钢管拆架时间，不当。

关于王**经手领取的388100元款项的性质问题。原审以王**与中**司另签有《排架钢管承包协议书》，故对王**经手领取的该款项不予确认为黄**领取的工程款。但经审查，该《排架钢管承包协议书》系王**作为承包一方，与作为发包方的中**司安吉“荻水苑”住宅小区1#--5#号楼、16#--19#楼工程项目部经理徐**签订，承包内容为“荻水苑”住宅小区1#--5#号楼、16#--19#楼工程一至二层商铺排架钢管，付款方式为：“纳入脚手架工程进行付款”。又，王**系黄**聘请的架子工，其领取的388100元款项系分别从“荻水苑”住宅小区6#--15#楼工程项目部和1#--5#号楼、16#--19#楼工程项目部领取。因此，仅根据现有证据，对王**领取的该款项的性质尚难以认定。为此，需追加王**为第三人参与本案诉讼。原审对此处理不当。

综上所述，原审认定事实不清，且也未将与本案的处理结果具有利害关系的王**列为第三人参加诉讼，既不利于查清案件事实，也不利于保护其诉讼权益，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见﹥》第183条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销湖州**民法院（2007）湖民一初字第28号民事判决；

二、发回湖州**民法院重新审理。

中**司预交的诉讼费20889元，退回中**司。

裁判日期

二〇〇九年二月二十日