浙江大**限公司与宁波新**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

浙江大**限公司（以下简称大**司）与宁波新**限公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，宁波市鄞州区人民法院于2007年10月16日作出（2007）甬鄞民一初字第270号民事判决。大**司不服，向宁波**民法院提起上诉。宁波**民法院于2008年1月31日作出（2008）甬民一终字第56号民事判决，已经发生法律效力。大**司仍不服，向本院申请再审。本院经审查后，于2008年6月25日作出了（2008）浙民申字第326号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院于2008年8月5日立案受理，并依法组成合议庭于同年9月9日进行了公开开庭审理。再审申请人大**司的委托代理人王**、再审被申请人新**司的法定代表人林**及委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年5月21日新**司向宁波**民法院提起诉讼，请求判令：大**司支付资金占用的利息损失1101022.71元，土地、厂房使用年限缩短导致的加速折旧损失533331.31元，工程加固款9505元。审理中变更诉讼请求为：判令大**司参照租金赔偿其因工程逾期导致的经济损失2395260.71元。具体事实和理由为：新**司与大**司于2002年12月6日签订建设工程施工合同，新**司将位于鄞州区嵩江路的综合楼和生产厂房工程以包工包料的方式发包给大**司施工，施工日期180天，竣工日期为2003年7月13日，工程造价218万元。签约后，新**司严格按照合同支付工程款，而大**司却未按期竣工，且没有严格按修改后的图纸施工。后经浙江**民法院判决并经宁波**民法院强制执行，大**司仍拒不履行，新**司遂委托其他施工单位施工，直至2007年2月13日才竣工领取权属证书，扣除工程变更等合理顺延的工期122天，大**司共逾期1189天，给新**司造成了重大损失。

一审被告辩称

大**司辩称：首先，新**司以大**司违反合同逾期竣工为由曾向宁波**民法院起诉，要求大**司支付违约金并赔偿经济损失，此案经浙江**民法院审理并作出（2006）浙民一终字第32号终审判决，该判决已于2006年8月29日履行完毕。现新**司又以同样理由再次起诉赔偿经济损失，违反了“一事不再理”原则，构成一案二诉，应驳回起诉。其次，浙江**民法院（2006）浙民一终字第32号终审判决认定事实错误，因新**司未按约支付工程款、工程量增加以及工程变更未办妥施工许可手续等原因，大**司实际并未违约；至于判决执行中的逾期，则是因为新**司未按判决交付附属工程的图纸，未办妥恢复施工的手续被建设行政主管部门和监理单位通知停工，水电未恢复等原因所导致。总之，大**司实际并未逾期竣工，实体上也不应承担违约责任，即便构成违约，诉讼执行期间也应排除在违约期间之外。

一审法院查明

宁波市鄞州区人民法院经一审审理，作出（2007）甬鄞民一初字第270号民事判决，认定如下事实：

2002年12月6日，新**司与大**司通过招投标的形式订立《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程名称为综合楼、生产厂房，工程地点为鄞州区嵩江路，工程内容为桩基、土建和水电安装；约定开工日期为2002年12月28日，竣工日期为2003年7月13日，合同工期总日历天数为195天；工程质量标准为一次性合格；合同总价款为2180000元。还约定本次招标包括附属工程，但合同报价不包括此项内容；工程履约保证金240000元，质量和工期各占70%和30%；因承包人的原因发生工程逾期，每延长一天罚款2000元，超过10天每天罚款5000元，超过30天工期履约保证金吃没；合同还约定了其他权利义务。合同签订后大**司实际于2003年1月13日开始施工。施工中，钢结构加层、塑钢门窗及涂料分包给了其他单位。大**司未在约定时间竣工。

新**司与大**司因工程逾期的责任承担发生争议，新**司遂于2004年4月11日向宁波**民法院提起诉讼，要求大**司继续履行合同，并支付至起诉日的工程逾期违约金720000元、履约保证金240000元，赔偿至起诉日的经济损失761211.67元。案经该院一审和浙江**民法院二审。浙江**民法院于2006年6月27日作出（2006）浙民一终字第32号民事判决，认定大**司至新**司起诉日实际延误工期272天，其中122天经监理单位确认由新**司方设计变更等原因造成；判决认为合同约定的逾期竣工的违约金，以达到30日时吃没工程履约保证金72000元后为限，又认为新**司提交的证据不足以证明该损失就是因工期延误而引起；遂判令大**司继续履行施工义务，新**司交付大**司附属工程的施工图纸，大**司在判决生效后40天内完成主体工程的义务，33天内完成附属工程的施工义务，大**司支付新**司违约金192000元，驳回新**司要求大**司赔偿新**司经济损失的诉讼请求。

2006年8月4日判决生效后，新**司于同年8月9日将附属工程的施工图纸交给大经公司，但大经公司一直没有履行施工义务，宁波**民法院于同年11月3日强制清场将工地交付给新**司，新**司另行委托的施工单位于同日进场，并于年底完成施工，新**司于2007年2月13日领取了权属证书，房产证载明的建筑面积为5925.05平方米。

2006年10月9日，大**司以新**司在浙江**民法院判决下达后未办妥施工手续、水电未通等为由，向宁波**民法院提起诉讼，要求新**司赔偿窝工损失，并办妥施工手续、恢复水电等。案经一审和二审，宁波**民法院于2007年8月17日作出（2007）甬民一终字第968号民事判决，判决认为大**司未在浙江**民法院确定的期限内施工而被宁波**民法院清退离场，大**司认为责任在新**司的理由不足，遂驳回了大**司的诉讼请求。

另查明，与新**司同地段同类型的综合楼、生产厂房的租金为每月每平方米10.20元。

一审法院认为

宁波市鄞州区人民法院一审认为，大**司违反合同逾期竣工已是被浙江**民法院（2006）浙民一终字第32号民事判决和宁波**民法院（2007）甬民一终字第968号民事判决确认的事实，但由于浙江**民法院在（2006）浙民一终字第32号民事判决中已判令大**司支付新**司逾期竣工的违约金192000元，现新**司起诉要求大**司赔偿损失，本起诉讼在程序上、实体上的正当性成了本案争议的焦点。一、关于违约金与赔偿金的关系问题。我国合同法规定的违约金的主要功能是补偿性的，故《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当违约金过分高于或过分低于实际损失时，当事人可以请求法院予以调整。这就意味着，在损失大于约定违约金的情况下，当事人可以通过调整违约金来填补原约定违约金的不足。但法律并没有排除另行主张损失赔偿的可行性，特别是在当事人对违约金条款有不同理解，或合同约定了定额违约金但判决后违约在不断持续，损失因时间的推移而大大超过了违约金等某些特殊的情形下，当事人只能通过补充赔偿损失这种途径来救济自己的权利。而且，允许守约方在违约金之外，另行主张超过违约金部分的损失，也符合违约金补偿功能的立法宗旨。本案中，新**司上次起诉大**司时，认为合同约定的违约金是没有上限的计算方式，而一、二审的结果，认为合同约定当工期延误超过30天时是定额违约金，造成了新**司预期与判决结果的巨大落差，如果不允许新**司另行主张损失赔偿，那显然不能弥补因大**司违约给其所造成的经济损失。故新**司在实体法上有权在违约金以外另行主张赔偿损失。二、新**司的起诉是否违反一事不再理原则。确定鉴于同一事实而产生的两次独立的诉讼是否违反一事不再理原则的标准，是两个诉的诉讼请求是否相互涵盖。在损失大于违约金的场合，由于违约金不足以弥补损失的部分可以另行主张，故全额的损失涵盖了违约金，但超过违约金的那部分损失与违约金互不涵盖，应该可以独立起诉。本案中，由于新**司以全额损失作为请求提起诉讼，请求中与违约金等额的那部分（192000元）违反了一事不再理原则。又由于新**司在那次诉讼中，就大**司在起诉前逾期的272天（其中合理扣除122天）所造成的损失提出过诉讼请求，但被浙江**民法院以证据不足驳回，故对该部分逾期所造成的损失，新**司再次起诉也违反了一事不再理原则。综上，支持新**司总的逾期竣工天数中除272天以外的经济损失。三、关于新**司以租金作为损失的合理性问题。房屋的及时竣工，意味着新**司可以及时利用房屋，不管新**司以何种方式（出租或自用）均会产生经济利益，这种利益属于合同的履行利益。新**司以同期同地段的房租作为参照标准来计算逾期竣工的利益损失，具有合理性，而且也是建筑工程承包合同中承建方在合同成立时预见到或应当预见到的。但新**司确定竣工的日期有误，应以宁波**民法院执行中大**司被清场后，新的建设单位进场时间（2006年11月3日）加上浙江**民法院确定的剩余工程的合理工期（40天）为竣工日期，因为浙江**民法院确定的剩余工程的合理工期是在大**司违约的情况下，所给予的继续履行合同的合理宽限期，但宽限期仍属违约期间。领证时间不同于竣工时间，即便大**司有协助新**司做证的义务，也并不表示领证才是竣工日期。至于计算租金的面积，即便部分工程（如钢结构）由于新**司直接发包，但因为大**司承建的是主体工程，主体工程的延误会直接导致整体房屋竣工的延误，影响新**司对房屋整体的使用，故以房产证面积计算租金损失属正当。四、关于大**司辩称的诉讼、执行期间应在违约竣工日期扣除的问题。当事人双方对是否违约发生争议并提起诉讼，其所经历的时间并不改变一方违约的性质。如果此期间可以排除在违约的期间之外，势必导致不诚信者滥用诉讼的权利，严重损害守约方的合法利益，不利于维护诚信的社会秩序。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，判决：大**司在判决生效后十日内赔偿新**司经济损失1968183元［（1209＋40-272）×10.20÷30×5925.05］。如大**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25962元，财产保全费3020元，合计诉讼费28982元，由新**司负担3448元，大**司负担25534元。

一审判决后，大**司不服该判决，向宁波**民法院提起上诉。宁波**民法院二审判决对一审认定的事实予以确认，并对双方当事人二审中存有争议的相关事实作如下认定：一、关于钢结构加层、塑钢门窗及涂料由谁分包的问题。因双方当事人对上述分包项目在新**司于2004年4月向法院起诉前已施工完毕的事实无异议，因双方关于分包项目产生的纠纷已为生效裁判文书所裁决，故和本案违约争议已无关联。二、关于前一案件判决生效后新**司何时交付附属工程图纸及工程不能施工的责任问题。经调取宁波**民法院（2006）甬执字第237号执行情况报告，该报告明确新**司于2006年8月9日将附属工程图纸交给大**司，故大**司认为新**司未将图纸交付给其，缺乏事实依据。关于工程未施工是否系新**司的责任问题。大**司曾提起诉讼，宁波**民法院（2007）甬民一终字第968号生效判决对大**司关于工程没有及时施工的原因在于新**司的主张未予采纳，故对大**司的该异议不予采信。三、关于房屋租金价格问题。一审法院根据新**司提供的《评估报告》，认定与涉案工程同地段同类房屋的租金每平方米每月10.20元，并无不当。

二审法院认为

二审认为：关于本案是否违反“一事不再理”原则问题。本案大**司与新**司在履行《建设工程合同》的过程中发生纠纷，新**司就合同已履行部分争议起诉至法院要求追究违约责任并赔偿经济损失，不影响新**司此后就继续履行合同过程中发生的争议主张违约责任并赔偿经济损失，但已为生效裁判文书所裁判的争议新**司不应再次提起诉讼，故一审法院审理本案不违反“一事不再理”原则。二、关于新**司的损失，一审法院参照涉案工程同地段同类房屋的租金价格计算，该损失认定并无不当。综上，大**司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费22513.60元，由大**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

二审终审后，大**司仍不服，以其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求：撤销宁波**民法院（2008）甬民一终字第56号民事判决，判决驳回再审被申请人的起诉。具体事实和理由：一、终审判决没有法律依据。本案双方当事人因建设工程施工合同纠纷，新**司基于同一事实，同一理由和同样证据，已经在2004年4月11日向宁波**民法院提起诉讼，案经该院（2004）甬民一初字第34号和浙江**民法院（2006）浙民一终字第32号民事判决在案。浙江**民法院终审判决：由大**司向新**司支付违约金192000元，并驳回了新**司要求支付延期违约金720000元和赔偿经济损失（包括租金在内）671211.67元的诉讼请求。显然，新**司的主张已经由生效判决得到了实体上的处理。尤其是新**司在宁波**民法院起诉时提出的租金损失，经该院查明认定与本案无关联性，该项请求被驳回。新**司只能通过再审途径解决，而不能再次起诉重复主张。终审判决严重违背了“一事不再理”的法律规定。二、终审判决认定事实严重违背了本案的客观事实。本案中，双方当事人在施工合同中明确约定了工期违约责任以履约保证金为限。浙江**民法院（2006）浙民一终字第32号民事判决对此作了认定。该终审判决还判令大**司在判决生效后40天内完成主体工程的施工义务，33天内完成附属工程的施工义务。根本没有判决法院审理阶段需要大**司另外承担违约金或赔偿其他损失。况且，该终审判决后，双方当事人在合同中约定的自然债务业已转化为具有法律拘束力及强制力的强制给付之债。如大**司不履行该生效判决，属于不履行法院生效判决，而不是违反双方签订的建筑工程施工合同，其法律后果是应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行，不存在再行依据原协议中约定的违约金条款继续计算违约金的问题。宁波**民法院的二审判决与其（2004）甬民一初字第34号民事判决和浙江**民法院（2006）浙民一终字第32号民事判决相矛盾。三、终审判决严重违反公平、公正原则。本案施工过程中，大**司以包工包料方式进行施工，新**司仅向大**司支付工程款186万元，现终审判决大**司要向新**司支付1968183元，再加上此前法院判决大**司支付新**司违约金192000元，实际上是让施工单位给新**司全额无偿建设厂房，显失公正。四、本案的违约责任应由新**司承担。本案纠纷的真正原因是新**司中途二次变更设计，成倍增加施工建筑面积，未及时提供施工许可证和新**司对外分包延误工期所引发。双方根据合同的约定原施工建筑面积为3768平方米，新**司变更设计后，建筑面积增至5925.05平方米。根据合同约定，工程量增加，工期应予顺延。故本案违约责任应由新**司承担。

再审被申请人辩称

新**司在庭审中辩称：一、关于原审是否违反“一事不再理”原则的问题。两次诉讼虽然当事人同一，但前案的事实是新**司起诉大**司要求履行合同约定义务，后案事实是新**司起诉大**司履行其法院作出生效判决中的法定义务，不属同一事实和理由。且诉讼请求不同，前案是追究大**司在2004年4月11日之前的违约责任，后案追究大**司在浙江**民法院对前案作出生效判决后仍拒绝履行义务的违约责任。因此不适用“一事不再理”原则。二、关于租金损失问题。虽在前一案中，新**司的租金损失赔偿请求被两级法院驳回，但后案是针对浙江**民法院终审判决后，大**司仍不履行判决义务而给新**司造成的扩大损失。如果这种损失得不到保护，就无法弥补新**司在判决生效后仍继续迟延履行所造成的经济损失，也不合乎赔偿的法律原则。三、原审判决大**司赔偿1968183元并不违反公平、合理原则，大**司故意拖延工期三年多，给新**司造成的经济损失大大超过该赔偿数额。四、大**司认为本案违约是因新**司中途二次变更设计引起，不能成立。任何工程在施工过程中允许进行变更设计，何况，根据监理公司出具的监理意见，已将工程变更延长期122天予以顺延。因此，对于顺延后继续延长的工期，理应由大**司承担相应的法律责任。五、无论违约金计算方式还是赔偿金计算方式均合理、合法，不必再作任何调整。六、对工期延误责任，浙江**民法院（2006）浙民一终字第32号民事判决已在本院认为部分作出“本案工期延误的责任在大**司”的认定。综上，大**司申请再审理由违背客观事实，又缺乏相关证据，两个案件的生效判决事实清楚，证据确实，说理充分，应驳回大**司的再审请求。

再审期间，大**司向本院提交了以下新的证据材料：

证1，经修改的施工许可证复印件，以证明大经公司于2004年7月16日双方当事人第一次诉讼证据交换时才拿到新**司提供的增项工程施工许可证复印件；

证2，2004年6月2日监理公司致质监站的报告，以证明中间验收质监站认为存在的问题，其中施工单位存在的质量问题已于2004年6月2日前全部整改完毕；

证3，2004年7月16日新**司致鄞州区质量监督站文件及同年9月3日质监站的批复，以证明新**司向质监站报告要求工程项目其中七项甩项验收，但质监站不同意才无法办理竣工验收，停工原因及未办理竣工验收是新**司原因造成。

证4，2006年8月9日大**司收到的业主单位附属工程图纸（仅是已施工完成的配电房、传达室图纸，其余未提供），以证明第一次诉讼判决生效后，新**司未按判决交付完整的附属工程图纸，致使大**司无法施工；

证5，2006年10月27日第二次中间结构验收通知，以证明新**司拖至2006年11月1日才通知大**司第二次办理工程主体结构中间验收，工程拖延原因为新**司所造成；

证6，浙江工**有限公司（原宁波市**有限公司）于2008年8月28日出具给时空律师事务所的复函，以证明监理公司原来出具的停工情况汇总不包含钢结构增项工程施工时间及监理公司在2004年4月29日前也没有看到变更增项后的施工许可证；

证7，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站于2008年9月5日出具的复函、新**司法定代表人林**于2003年12月25日出具的承诺书及于2003年10月29日出具的通知各一份，以证明钢结构非大经公司施工及中间验收未能验收的原因在钢结构施工。

新**司质证认为：对证1的真实性没有异议，按照合同约定应该由大经公司办理施工许可证，在工程验收时，新**司怕通不过，自己去办了。对证2的真实性有异议，都是起诉后才提供的，包括监理公司的证据，其中“建设工程施工手续未办好”明显虚假，3月2日已经办好了建设工程变更许可手续。证3，时间是2004年7月16日，是新**司和大经公司第一次开庭时间，为避免损失扩大，新**司向有关部门打了一份报告。证4，新**司寄给大经公司的是白图（即图纸复印件），因所有的附属工程施工图纸（即施工图原件）装不进去，新**司申请执行时，给宁波市**执行局也送了一套。证5，系应质监站的要求发的通知。对证6的真实性无法确认，其中反映的内容是不真实的，如果真实，只能说监理没有尽到监理的职责。对证7的形式和真实性都有异议，质监站应该注明未通过事项，但现在却以律师调查函的形式注明。

本院查明

本院经审查认为：证1，新**司对真实性无异议，可予以确认，但尚不能证明大**司的主张。证2，对部分事实的证明力可予以确认，即新**司综合楼、车间工程于2003年12月18日组织了主体中间结构验收，经验收发现的部分施工质量问题，监理公司认为已由大**司整改完成。证3，新**司对真实性无异议，可以证明案涉工程施工过程中，新**司对部分工程甩项的情况。证4，因大**司在2006年8月27日给监理单位的报告中明确表示其已于同年8月10日收到新**司的附属工程图纸，故不能证明其主张成立。证5，新**司无异议，予以采纳。证6，大**司欲证明监理公司原来出具的停工情况不包含钢结构增项工程施工时间的事实，已在宁波**民法院（2004）甬民一初字第34号民事案件和本院（2006）浙民一终字第32号民事案件中进行了审理并作出了判决，故在本案中本院不予审理。但该证据可证实新**司在改变设计增加钢结构工程后，未及时办理施工许可证变更的事实。证7，其中的宁波市鄞州区建筑工程质量监督站于2008年9月5日给时空律师事务所出具的复函，欲证明案涉工程综合楼工程主体结构分部曾于2003年12月18日和2006年11月1日先后两次验收均未通过的事实。该证据系宁波市鄞州区建筑工程质量监督站出具，加盖有该单位印章和负责人签名，形式符合单位书证证据要求，对其真实性予以认定。其中的新**司法定代表人出具的承诺书和通知，对其真实性可予以认定，可以证明钢结构施工单位系新**司选择。

根据对上述证据的审查认定，结合原审中的相关证据和双方当事人的陈述，本院再审查明如下事实：

1、案涉工程在施工过程中，新**司改变原设计，增加了综合楼和车间的钢结构加层工程，并由其分包给其他单位施工，建筑面积由3768平方米增加到5925.05平方米，同时，新**司还对塑钢门窗、涂料进行了甩项。

2、案涉综合楼和车间主体分部工程于2003年12月18日进行了验收，但验收未能通过，原因为：1、加层钢结构部分设计图纸不齐全，钢结构柱脚缝隙未灌浆塞实；2、设计变更后，施工许可证、质监登记未及时办理变更手续；3、综合楼二层临空处翻边未做。2006年11月1日经再次验收仍未通过，其原因为：1、钢结构围护墙体开裂较多；2、钢结构设计文件节点详图不详细，细部做法不符规范要求；3、钢结构围护连通材料与原设计单位未统一确认；4、墙体与钢柱连接节点做法不规范；5墙体构造柱和钢柱同钢梁连接不规范；6、砌体灰缝饱满度不够。

3、2006年8月4日，本院（2006）浙民一终字第32号民事判决书送达双方当事人，并发生法律效力。大**司于2006年8月10日将《关于要求复工的报告》发给新**司，要求新**司尽快落实重新核验建设工程施工许可证、通电通水并提供附属工程施工图纸，以其尽快复工。同日，其还将《关于要求复工日期顺延的报告》发给监**司，提出因存在上述三个不能复工的原因，要求顺延工期。监**司签复同意。8月27日大**司发函给监**司称：其公司已收到附属工程施工图，但附属工程的造价及付款办法双方未协定，另外两个施工条件仍没解决，无法复工，要求再次顺延工期14天。监**司签复同意。9月1日，宁波**建设局给大**司《关于宁波**贸公司工程有关事项请求的答复》载明：本案工程在恢复施工前，建设单位应申请核验施工许可证，经核验合格，方可施工；本案工程已停工二年多时间，恢复施工前，依法应对工程质量组织检查，对质量隐患应及时落实整改，经验收合格后方可进行下道施工。9月10日大**司再次发函给监**司称，鉴于新**司仍未重新核验施工许可证，水不通，附属工程造价及付款办法未定，要求再顺延工期14天。监**司签复同意。

2006年10月13日，根据宁波**民法院的通知，大**司决定于同月14日复工。监理公司于10月14签复不同意，并下达停工通知。2006年10月17日，大**司发函给新**司称：其于2006年10月14日复工，但水电没接通，部份施工图纸也未提供，要求工期顺延。2006年10月31日，宁波**建设局下发鄞建监停字（2006）第a001号《责令停止违法行为通知书》责令大**司立即停止违法行为，听候处理。

此外，对原审认定的其他事实，本院再审予以确认。

本院认为

根据诉辩双方主张，本院归纳本案再审争议焦点为：一、原审认定事实是否错误、是否违反“一事不再理”原则；二、本案的违约责任应如何承担；三、原审判决是否公平、公正。双方当事人对上述争议焦点均无异议。

本院认为：一、关于原审认定事实是否错误、是否违反“一事不再理”原则的问题。首先，所谓“一事不再理”是指对于同一案件，当事人不得重复提起诉讼，对于双方当事人讼争的法律关系（同一事实）已经作出生效判决的，法院不得重复作出判决。此“一事”指的是同一当事人基于同一法律关系（同一事实）提出同一诉讼请求。虽然本案与本院（2006）浙民一终字第32号案件的当事人相同，但新**司起诉所基于的事实依据并非与前案完全相同。新**司在前一案件中主张大**司延误工期，要求大**司支付违约金并赔偿其损失（损失计算至起诉日2004年4月11日止），本院终审判决认定了大**司存在延误工期150天的事实，但同时认为新**司提供的证据不能直接证明其损失系因工期延误而引起，故判决大**司支付新**司全额违约金192000元，驳回了新**司要求大**司赔偿损失的诉讼请求。而在本案原审中，新**司虽主张大**司延误工期的天数包括了前一案件中主张的天数（150天），但原审判决在计算损失时已予扣除。因此，原审判决认定的大**司延误工期的事实已排除了前一案件认定的事实，故原审判决与本院（2006）浙民一终字第32号判决认定的非“同一事实”。其次，诉讼请求也非同一。虽然新**司在本案原审中主张的请求，是以大**司违约延误工期的总天数来计算租金的损失，由于其既计算了2004年4月11日前的租金损失，又计算了该日之后的租金损失，因此，其部分请求（即主张2004年4月11日前的租金损失）存在一事再诉的情形，但原审判决在确定损失赔偿时对该部分损失作了扣减，已排除了一事再判之情形。综上，原审未违反“一事不再理”原则。

其次，虽然双方当事人在合同中约定有工期延误的违约责任及履约保证金，前一案件对履约保证金已作了处理。但本案中，原审系根据新**司的诉讼主张，对大**司因延误工期对新**司造成的损失给予认定，并对超出违约金数额部分作出由大**司予以赔偿的判决。该判决与前一案件的判决并不矛盾。但原审对新**司变更设计，增加钢结构工程并自行分包该增项工程，对部分工程进行甩项，综合楼和车间工程主体分部的验收未及时通过等事实未予认定，存有不当，应予纠正。

二、关于违约责任应如何承担的问题。要确定工期延误的违约责任，需确定工期延误的原因及责任归属。而这涉施工过程中主体结构验收、变更和核验施工许可证及附属工程施工图纸交付是否及时的问题。关于施工过程中主体结构验收问题。首先，根据查明的事实，综合楼、车间主体分部结构验收第一次于2003年12月18日进行，但因存在质量隐患未验收通过。在需要整改的工程项目中，既有大**司施工的工程，也有钢结构施工的工程，由于钢结构工程系施工过程中，新**司改变设计并自行分包他人施工，故综合楼、车间主体分部结构验收未能通过并非可全部归责于大**司。由此影响下一步施工的责任也非完全在于大**司，新**司应自行承担部分责任。其次，在第一次验收后，相关工程的质量问题已于2004年6月得到了整改，本应及时组织再次验收，及时恢复施工，但至宁波**民法院强制执行本院（2006）浙民一终字第32号民事判决时，仍未组织验收，从而使工程施工一直处于停顿状态。虽然本案双方当事人在《建设工程合同》中约定组织验收系新**司委托大**司办理的的事项之一，大**司在前一案件诉讼期间，未及时组织验收，导致工期持续延误，负有一定责任，但由于施工过程中新**司变更设计，增加钢结构工程，故对该类委托事项并非可完全依《建设工程合同》之约定来确定，作为建设方的新**司，也负有及时组织验收，创造恢复施工条件的责任。再次，新**司在明知工程延误会带来损失的情况下，本应尽量采取必要措施来减少因工期延误引起的损失，尤其是在本院（2006）浙民一终字第32号终审判决下达后，大**司明确提出由新**司组织验收的情况下，新**司应及时组织验收，但新**司未及时组织验收。因此，因综合楼、车间主体分部结构验收未能及时进行而影响下一步施工的责任，应由双方当事人合理分担。

关于核验施工许可证的问题。本案有二次核验施工许可证的情况。第一次为新**司改变设计增加钢结构工程之后，应当根据相关建筑法规、规章和规范，及时重新核验施工许可证，使施工具备条件后方可继续施工。但现有证据表明，新**司在改变设计增加钢结构工程后未及时核验建设工程施工许可证。第二次核验为恢复施工前的核验。建设工程长期停工后，在恢复施工前，应当核验建设工程施工许可证，并对原有工程进行检查验收，质量合格的，方可继续施工。施工各方应当遵守建筑法规和规章等相关规定。但在前案执行过程中，双方当事人均未采取积极行为申请核验建设工程施工许可证和组织检查验收，故对扫尾工程未能在法院确定的施工期间内完工均负有责任。

关于附属工程施工图纸交付的问题。大**司称其未收到附属工程施工图纸，与其给新**司、监理公司的函件答复相矛盾，不足采信。但根据新**司在再审中对该证据的质证意见，其邮寄给大**司的图纸为复印件，而未将图纸原件交付大**司，其履行交付义务存有瑕疵。故对工期延误，新**司也应承担相应的责任。

综上，原判决将工期延误的责任均归于大经公司，并认定由大经公司承担全部赔偿责任不当，应予纠正。

三、关于原判决是否公平、公正的问题。建设工程施工合同的顺利履行需建设方和施工方双方当事人密切配合协作，一方的违约或双方配合协作过程中的矛盾和冲突均可能导致停工而引起工期的延误，从而给双方当事人带来损失。本案中，在双方当事人对工期延误均有责任的情况下，原一、二审判决由大**司全额承担新**司的损失，未能体现责任和后果相适当的原则，也未对双方当事人的利益予以适当平衡，对此应予调整。

综上，本院根据本案工期延误的事实、双方当事人的责任等实际情况，参照与案涉工程同地段同类房屋的同期租金情况，并适当平衡双方当事人利益，确定由大**司赔偿新**司经济损失40万元。大**司申请再审的部分理由成立，本院予以支持。但其要求驳回新**司的起诉，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、第一百八十六条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销宁波**民法院（2008）甬民一终字第56号民事判决；

二、变更宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民一初字第270号民事判决为：浙江大**限公司于十日内赔偿宁波新**限公司经济损失40万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25962元，财产保全费3020元，合计诉讼费用28982元，由新**司负担18682元，大**司负担10300元。二审案件受理费22513.20元，新**司负担14521.20元，大**司负担7992元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月二十九日