吕**与浙江省**团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**与上诉人浙**团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，衢州**民法院于2008年7月16日作出（2007）衢中民一初字第47号民事判决，吕**、浙江省**团有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院2008年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年10月16日公开开庭审理了本案，上诉人吕**及其委托代理人董**，上诉人浙**团有限公司的委托代理人陈*、慈*等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：

2002年8月18日，浙江省**团有限公司（以下简称工**司）与业主方签订《衢江大桥工程项目施工合同协议书》，由工**司承包建设衢江大桥第Ⅱ合同段工程。同年9月18日，吕**以施工一队名义，与工**司下属衢江大桥第Ⅱ合同段项目经理部签订《工程内部施工合同》，约定：工**司将衢江大桥第Ⅱ合同段桥梁及路基所有工程项目及与此有关的一切工作（衢江大桥W21-W25墩下部结构除外）承包给吕**施工，按吕**实际完成并由工**司向业主进行计量的总工作量的86.5%作为劳务报酬，2%作为优良工程保证金。施工期间物价调整而引起的变动由吕**自负。其中工程税金由工**司统一负责交纳，税率以业主或当地税务部门确定为准。合同对主要工序的完工时间和奖罚作出约定，并对每月的工程进度进行考核，以每月计划完成工程量的2%作为考核基金（在每月支付的工程款中暂扣），按完成比例进行返还。如工程被上级部门评为优良，由工**司返还吕**优良工程保证金，否则扣除2%优良工程保证金，且由吕**承担由此造成的一切损失。合同签订后，吕**按约进场施工。2003年10月，吕**陆续向工**司移交了所完成的部分工程。后，工**司另行组织施工。同年10月6日，双方开始结算。12月25日，工**司项目部负责人在《结算汇总》上签字，确认应支付吕**工程款368747元。同时，双方签署《未结算项目说明》，对W1-W20临时道路填筑、钻孔桩声测管5706米、无粘接钢铰线2.272T差价、紧急防洪停工期间索赔及补偿费用、防洪期间丰美忠领取纺织袋（价款1800元）、排水沟及管道（购货款由项目部支付）作挂项另行结算，经业主签证单签复后，项目部扣除管理费，余款付吕**。已完成工作量中暂扣保留金140797元，待下部工程验收优良后支付。工**司承包的工程经验收，质量等级为优良。

经原审法院委托，衢州市**询有限公司（以下简称华**司）作出（2008）建鉴字第1号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为钻孔桩声测管预埋可以单独立项计算工程造价，造价为129752元；《未结算项目说明》第七项排水沟、管道，扣除购货款后的工程费用为16543.57元；对照业主对工程公司的材料补差，工程公司应支付吕**已完成工程的材料补差金额为154416.87元。

原审法院经审核认定，W1-W20临时道路填筑造价为56971元，无粘接钢铰线2.272T差价为12200.64元，紧急防洪停工期间索赔及补偿费用为431524元。经鉴定，钻孔桩声测管5706米造价为129752元，排水沟及管道扣除购货款后的工程费用为16543.57元。工程公司应付吕**的工程款为368747元＋140797元＋（56971元＋12200.64元＋431524元＋1800元）×（1-11.5%）＋129752元＋16543.57元u003d1100548.21元。2003年12月27日，经结算，工程公司应付吕**设备租金343192元；2005年1月21日，经结算，工程公司应付吕**设备租金143391元，两项合计486583元。期间，吕**代工程公司支付材料款9万元；工程公司代吕**支付工资、材料款271667.74元，代付推土机租赁费15000元。上述款项折抵后，工程公司尚欠吕**工程款903880.47元、租金486583元。

2007年9月17日，吕**诉至原审法院，请求：一、确认吕**、工程公司签订的《工程内部施工合同》无效；二、判令工程公司支付1635385.56元，利息379269元（计算至2007年9月10日，之后的利息按每日万分之二点一计算至实际履行之日）；三、工程公司承担诉讼费。

一审法院认为

原审法院对双方当事人有争议的事实，结合相关证据，分析认为：（一）钻孔桩声测管预埋应否单独立项计算工程造价及造价金额。鉴定结论为钻孔桩声测管预埋可以单独立项计算工程造价，虽然在《未结算项目说明》有“经业主签证单签复后付款”的约定，但工**司与业主已经结算，工**司未能举证证明已要求业主对该项目进行签证，故钻孔桩声测管预埋造价应按鉴定结论认定为129752元。（二）《未结算项目说明》第七项排水沟、管道扣除购货款后的工程费用。经鉴定该费用为16543.57元，工**司对该鉴定结论，没有足以反驳的相反证据和理由，对该项目鉴定结论予以确认。（三）材料补差问题。吕**、工**司双方约定，施工期间物价调整而引起的变动由吕**自负。按建设局相关文件，业主对工**司材料平均价超过合同价20%的部分予以补差。吕**要求工**司对材料进行补差，也应按此方法进行计算。吕**于2002年9月与工**司签订合同，至2003年10月双方开始结算，期间，钢筋平均价并未超过合同价的20%，工**司不应对其进行补差。（四）紧急防洪期间索赔及补偿费用。《未结算项目说明》约定该项费用扣除管理费后应支付吕**，经业主方审核，紧急防洪停工期间索赔及补偿费用共计431524元。工**司主张防洪工作由其组织，材料费、人工费应扣除，证据不足，不能否定双方在《未结算项目说明》中的约定，故紧急防洪停工期间索赔及补偿费用应按431524元计算。（五）试验费。工**司提供的证据，不能证明试验费用的具体金额，且在双方的结算材料中，已包含试验费项目，工**司主张吕**应承担试验费195515元，不能认定。（六）资料费应否由吕**承担。合同中未对资料费作出约定，在双方结算中，亦未涉及该项费用，结合工**司收取管理费的事实，工**司主张由吕**承担资料费，依据不足。（七）张**工伤赔偿费用应否从工程款中扣除。张**的工伤赔偿费用涉及保险、理赔问题，双方对该费用的承担争议较大，不宜直接从工程款中抵扣，可另案处理。（八）工**司代吕**支付的设备租赁费、使用费的金额。工**司主张代吕**支付的设备租赁费、使用费60040元，吕**对其中的推土机租金15000元予以认可，原审法院予以认定，对工**司主张的其他费用，工**司提供的证据不足，不能认定。（九）税金的承担。双方在合同中约定工程税金由工**司统一负责交纳，税率以业主或当地税务部门确定为准。合同未约定税金由吕**承担，在双方的结算中，亦未涉及税金，结合工**司收取管理费的事实，工**司主张由吕**承担税金，依据不足。（十）合同约定的管理费。吕**、工**司在合同中约定按吕**实际完成并由工**司向业主进行计量的总工作量的86.5%作为劳务报酬（其中2%作为优良工程保证金），吕**认为管理费为11.5%，工**司认为管理费为13.5%。根据双方结算清单中扣除管理费11.5%的事实，应认定为合同约定的管理费为11.5%。

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为依法应认定无效。工**司在承包建设衢江大桥第Ⅱ合同段工程后，又与吕**签订《工程内部施工合同》，将衢江大桥第Ⅱ合同段桥梁及路基所有工程项目及与此有关的一切工作承包给吕**施工，吕**非工**司单位职工，又不具备相应资质条件，故吕**、工**司签订的《工程内部施工合同》属无效合同。工**司关于双方是内部承包、劳务分包关系的抗辩不能成立。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吕**施工的工程，经验收合格，请求按合同约定支付工程款，应予支持，但工程款金额应据实结算。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付。本案中，双方当事人对付款时间约定不明，吕**未完成全部工程，移交工作时已对部分工程进行结算，对已结算的工程款368747元，可从结算之日起计息，对未结算的工程款535133.47元，可从起诉之日开始计息。承租人应按照约定的期限支付租金。本案双方当事人对支付期限没有约定，按合同有关条款及交易习惯均不能确定，因租赁期限超过一年，吕**主张从结算之日起按每日万分之二点一计息，应予支持。工**司主张吕**应承担违约责任，因工**司未提起反诉，可另案处理。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、吕**与工**司签订的《工程内部施工合同》无效。二、工**司于判决生效后十日内支付吕**工程款903880.47元，并支付相应的利息（其中368747元从2003年12月25日起算，535133.47元从2007年9月14日起算，按中**银行发布的同期同类贷款利率，分别计算至判决确定的履行之日止）。三、工**司于判决生效后十日内支付吕**设备租金486583元，并支付相应的利息（其中343192元从2003年12月15日起算，143391元从2005年1月21日起算，按每日万分之二点一分别计算至判决确定的履行之日止）。四、驳回吕**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22917元，鉴定费8000元，合计30917元，分别由吕**负担4637元，工**司负担26280元。

上诉人诉称

宣判后，吕**上诉称，由于合同被确认无效，合同约定的施工期间物价调整而引起的变动由吕**自负也同样无效，不能以此否定吕**的材料补差请求，且在施工期间材料确已上涨，业主对工程公司所补的材料差价款，包含了吕**完成的工程量，补差的时间段也包括了吕**施工的期限，工程公司据此获得的差价款应支付给实际施工的吕**。请求二审法院撤销原判第四项，判令工程公司在原判第二、三项的基础上，还应向吕**支付材料补差款154416.87元，并自2007年9月14日起，按中**银行发布的同期贷款利率计付利息，直至付清上述款项之日止；诉讼费由工程公司承担。

工程公司上诉称，（一）一审对吕**工期延误、违约、中途擅自退场等事实未作认定，吕**应承担违约责任。一审中，工程公司已提出吕**因违约需被扣款的事实及具体金额，对于因吕**违约所造成的其他损失，虽有陈述，但没有明确的金额提出。人民法院应根据权利、义务相一致原则，要求吕**在享有结算工程价款权利的同时，履行相应义务。一审法院应作而未作释明，程序违法，损害了工程公司的合法权益。（二）一审对双方间法律关系认定为非法转包、违法分包，与事实不符。《工程内部施工合同》虽载有“桥梁及路基所有工程项目及与此有关的一切工作”，但在实际施工中，工程公司的项目经理部并没有将前述工作交由吕**完成。工程公司对工程仍进行了管理，如向吕**提供了一部分机械设备、紧急防洪工作是由工程公司方为主组织完成等，并未将工程转包、分包给吕**。（三）华**司鉴定所依据的是一审法院委托，而委托书要求：“1、《未结算项目说明》第二项钻孔桩声测管是否应单独立项计算，如应单独立项计算工程造价，对5706米钻孔桩声测管的造价进行鉴定。”是错误的。《未结算项目说明》明确“经业主签证单签付后付款”，说明该项是可以计算工程价款的，但需经业主单位签证后才能计算、结付。吕**不能举证证明业主进行了签证。由于委托事项错误，华**司所作鉴定不应作为证据使用。（四）吕**退场时，由于部分工程量不具备结算条件，双方所进行的是中期结算，一审将该中期结算作为最终结算，是错误的。双方间未进行最终结算，若需作出判决，应进行全部工程量及价款审计。（五）一审所作的工程量及工程价款判定存在的错误：1、工程税费应在工程价款内扣除、缴纳。双方合同将工程价款分为两部分：吕**的劳务报酬，即成本加利润，结算额为计量总工作量的86.5%；管理费13.5%，即工程公司成本加利润。双方并没有约定工程税费等由谁承担，因此，对于各自所得款项，应按纳税率、费率缴纳相应的税费。由于相应税费在业主单位拨付时，已代为扣除。所以，无论工程公司还是吕**，均需按比例承担部分税费，而不应由任何一方独自承担。2、一审认为双方的管理费为11.5%的理由是在中期结算的时候载明“扣除管理费11.5%”，“优良工程保证金2%”；合同约定的13.5%管理费是包含优良工程保证金，管理费应为11.5%，是错误的。合同明确“2%优良工程保证金”是在吕**劳务报酬86.5%之中，约定的管理费应为13.5%。3、工程质量是否优良应由吕**举证，且由于吕**未全部完成涉案工程，在关键的路面施工过程中，其已擅自退场。因此，即使工程能够得到较好评定，吕**已不应取得2%的优良工程保证金。4、对钻孔桩声测管预埋费用，一审要求工程公司在业主单位并未拨付任何款项的情况下，由工程公司代为支付，是错误的。5、紧急防洪工作主要由工程公司完成，吕**享有全部补偿款，没有依据。（6）相关试验费用，应由吕**承担。（7）吕**中途因擅自退场，相关的资料费应由吕**承担。（8）钢护桶费用5040元，是2003年8月吕**处理7号桥墩时发生的；吕**在施工期间以项目部名义与湖南**机械厂签订购买机械设备协议，工程公司代付了4万元合同价款。上述费用记录已作为证据提交给法院，应从吕**工程价款中扣除。请求二审法院撤销原判，改判驳回吕**的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

吕**、工程公司在法定期限内均未针对相对方当事人的上诉提出书面答辩状。

吕**在二审庭审中针对工程公司的上诉理由和请求辩称，工程公司上诉主张的费用依据不足，一审判决没有认定是符合事实和法律的。工程公司辩称吕**的上诉请求不能成立，要求驳回。

二审期间，工程公司提出以下证据材料：

证1、落款日期为2004年1月17日、吕**要求项目部支付夏**工资款的函，拟证明夏**系吕**施工班组的负责人。

证2、落款日期为2004年5月10日的领款凭证，拟证明夏龙文系吕**施工班组负责人。

证3、落款日期为2008年9月19日的夏**证词，以及夏**在本院二审中的证言，拟证明张*才系吕**雇佣的员工。

证4、夏**身份证，拟证明夏**的身份情况。

证5、建筑工程一切险保险协议书，拟证明张**工伤属合同约定的除外责任，吕**应承担张**的工伤赔偿责任。

以上证1-5拟证明张**的工伤赔偿应由吕**承担。

证6、业主与工程公司的项目专用本第42页，拟证明项目竣工验收报告确定的工程质量等级为优良后的14天内，保留金一半退还承包人，目前尚未评定优良等级，不具备退款条件。

证7、桩基测试合同书（超**测试）；证8、桩基测试合同书（净载荷试验）；证9、浙江省**用研究所费用清单。

证7-9拟证明测试费用实际发生。

证10、1999年版《公路工程国内招标文件范本》通知及范本193、194页，拟证明工程公司与业主结算时仅有桩基声测费，没有声测管费用，符合范本要求。

证11、2002年9月18日《工程内部承包合同》（施工二队），拟证明涉案工程由工**司组织施工，除吕**外还有其他施工队，吕**并未转分包涉案工程。

证12、2003年8月后工**司与各施工班组签订的承包协议，拟证明吕**退场后，涉案工程由工**司组织施工完成，涉案工程即使评定为优良，吕**也不能享有相关权益。

证13、吕**（施工一队）代付款明细及部分付款记录，拟证明涉案工程尚未完成最终结算，项目部代付的款项应予扣除，项目部组织完成施工的事实。

证14、黄**身份证及证明，拟证明工程公司代吕**支付吕**欠黄**的劳务工资34617.5元，应予扣除。

吕**认为，工程公司提出的前述证据材料都在其公司内部存档的，在一审时没有提供，因此不属于二审中新证据，不应予以采信，不同意质证。在本院要求下，吕**发表质证意见如下：对证1至4的证明对象有异议，夏**现在还在工程公司干活，与工程公司有利害关系；不能证明夏**是吕**班组的负责人，夏**的证言也不能证明张*才是吕**的雇佣人员。对证5的证明对象有异议，该协议第2页投保的范围是第三人责任险，不能证明张*才发生事故不是在该份保险的理赔范围内。证6是工程公司与业主签订的，鉴于合同的相对性，不能约束吕**。对证7-9的真实性有异议，且该三份证据也不能证明确实发生了这些费用，如果发生了这些费用应该有相应的发票。证10的证明对象有异议，该份通知书并没有明确声测管是否应该支付费用，声测管是2002年作为验收的标准和工具发生在工程上的，以1999年的通知主张，是不能成立的，而且内容上也没有提到声测管是否需要支付费用。鉴定机构根据定额，声测管是单独计算的。对证11、12的真实性有异议，无法判断签订时间。证13的真实性有异议，除了其中三份有吕**签字外，其他都没有吕**签字，不能证明工程公司主张代付的事实；有吕**签字的，发生在2003年7月、8月，工程公司和吕**已在2003年11月结算。证14没有吕**签字，不能证明工程公司确实支付了该笔款项。

本院查明

本院审核认为，证1至5，涉及张**受伤后赔偿责任是否应由吕**承担问题，一审告知另行处理，二审也不宜处理，故不作为认定本案事实的证据采用。其余证据材料所记载的内容不能证明本案的事实，不作为认定本案事实的证据采用。

本院经审核双方当事人在一审程序中提出的证据，对原判决事实予以确认，还认定以下事实：2003年12月25日结算单记载：管理费11.5%，优良工程保证金2%。

本院认为

本院认为，关于双方当事人签订的《工程内部施工合同》法律效力问题，根据《工程内部施工合同》记载，工程公司将衢江大桥第Ⅱ合同段桥梁及路基所有工程项目及与此有关的一切工作（衢江大桥W21-W25墩下部结构除外）承包给吕**施工，双方间属分包关系。吕**既非工程公司职工，又不具备建筑施工企业资质，《工程内部施工合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，原审法院认定该合同无效正确。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吕**施工的工程，经验收合格，其请求按合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程公司提出的吕**存在工程工期延误、违约，并要求其承担违约责任问题，工程公司在一审中并未提出具体的工期延误时间、违约金的数额；且工程公司在2003年12月与吕**结算并签署《结算汇总》等文件时，也未提出吕**存在工期延误、要求吕**承担违约责任等主张，一审法院告知工程公司另行处理，并无明显不妥。关于工程价款问题，吕**退出并交付工程后，双方进行结算，并形成了2003年12月25日《结算汇总》、《未结算项目说明》等文件，应认为双方对工程价款、已付工程款等作了结算。工程公司在诉讼中提出前述结算系“中期结算”，缺乏依据，本院不予采信。一审法院根据吕**申请，委托华**司对《未结算项目说明》所涉及的内容进行了鉴定。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定精神，华**司所作出的鉴定书，可作为认定案涉工程价款的依据。工程公司在二审中提出要求进行工程结算实质审计的申请，缺乏依据，本院不予支持。涉及双方争议的具体费用，其中，（1）材料补差。吕**、工程公司约定，施工期间物价调整而引起的变动由吕**自负。原审法院结合当地建设部门相关文件规定，认定工程公司不应对吕**进行材料补差，并无不当。（2）管理费。双方当事人在《工程内部施工合同》中约定按吕**实际完成并由工程公司向业主进行计量的总工作量的86.5%作为劳务报酬（其中2%作为优良工程保证金），协议并未对管理费作出约定。双方在结算时形成的结算单明确记载管理费为11.5%，一审法院据此认定管理费为11.5%，是正确的。（3）工程税费。吕**、工程公司约定工程税金由工程公司统一负责交纳，税率以业主或当地税务部门确定为准，而未约定税金由吕**分担。双方在2003年12月进行结算时，未涉及税金负担问题。结合工程公司收取11.5%管理费的事实，工程公司主张由吕**承担税金，缺乏依据。（4）优良工程费。经验收，包括本案所涉的吕**施工完成的工程质量等级为优良，工程公司应支付优良工程费给吕**。（5）钻孔桩声测管预埋费。华**司在鉴定书中对钻孔桩声测管预埋可单独立项计算工程造价进行了说明，工程公司提出不应计算该费用，缺乏依据。（6）紧急防洪期间索赔及补偿费用。根据《未结算项目说明》记载，该项费用扣除管理费后应支付给吕**。业主方已审核确认紧急防洪停工期间索赔及补偿费用共计431524元。工程公司主张防洪工作由其组织，材料费、人工费应扣除，依据不足，本院不予采信。（7）工程公司上诉提出的试验费、资料费、钢护桶费5040元、代吕**支付4万元购买机械设备费等，一审法院所作的分析认定，并无不当。综上，吕**、工程公司提出的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉人吕**上诉部分案件受理费3389元，由吕**负担；上诉人工程公司上诉部分案件受理费22917元，由工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十月二十一日